Nel momento in cui ci si trova a dover negoziare con la controparte contrattuale il metodo di risoluzione delle eventuali controversie che dovessero insorgere tra i contraenti, può essere utile sia in un contesto nazionale sia in un contesto internazionale tenere presenti tutte quelle soluzioni alternative alla lite in giudizio o in arbitrato che vengono genericamente denominate Alternative Disputes Resolution (in seguito “ADR”).

In sostanza i metodi e le tecniche che rientrano nella ADR costituiscono un set di tecniche alternative alla lite che accompagnano le parti nella ricerca di soluzioni transattive alle loro controversie, soluzioni alle quali le parti medesime sono libere o meno di aderire.

Lo scopo è quello di evitare una risoluzione litigiosa della controversia come altrimenti avverrebbe di fatto davanti al giudice tradizionale o in arbitrato.

MEDIAZIONE O CONCILIAZIONE

La più diffusa forma di ADR è senza dubbio rappresentata dalla mediazione o conciliazione, che soprattutto nel corso degli ultimi anni è stata oggetto di profondi interventi legislativi attuati con lo scopo di favorirne la diffusione tra gli operatori del commercio non solo domestico ma anche internazionale.

In particolare, sono state messe a punto una serie di tecniche cosiddette “facilitative”, con lo scopo di facilitare il raggiungimento di una soluzione bonaria della lite con tutti i vantaggi che ne conseguono in termini di costi sia economici che di tempo.

In generale il principio che caratterizza l’attività di mediazione o conciliazione è costituito dalle modalità con le quali il mediatore o conciliatore è chiamato a svolgere la propria funzione; egli infatti non si sostituisce al giudice tradizionale, attribuendo torti e ragioni ma si adopera insieme alle parti nella ricerca di soluzioni in modo da raggiungere un accordo bonario sotto forma di settlement agreement o di contratto di transazione.

Un presupposto fondamentale delle tecniche più recenti ed evolute di mediazione consiste nella possibilità attribuita a ciascuna parte di rifiutare le proposte avanzate dal mediatore senza che da tale rifiuto possa derivare un qualunque pregiudizio delle sue ragioni nel successivo (eventuale) procedimento giudiziale o arbitrale.

Ciò che caratterizza fin da subito il procedimento di mediazione o conciliazione è infatti la volontarietà con la quale le parti decidono o meno di aderirvi; questo aspetto è fondamentale affinché tra tutti i soggetti possa instaurarsi un clima di reciproca fiducia ed apertura, indispensabile al fine del raggiungimento di un risultato soddisfacente.

IL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

Benché non vi sia un procedimento vincolante, il mediatore di norma organizza riunioni congiunte con le parti, alle quali alterna incontri separati con ciascuna di esse, con lo scopo di fare emergere le esigenze di ciascuna parte ed avvicinare quanto più possibile le rispettive posizioni.

Oltre alla “facilitative mediation” di cui si è accennato prima, nel contesto della quale il compito del mediatore è quello di facilitare la comunicazione tra le parti, aiutandoli a ricercare autonomamente una soluzione che possa soddisfare entrambi, esiste una forma di mediazione denominata “evalutative mediation”, in cui il mediatore abbandona i panni del facilitatore per indirizzare più attivamente le parti verso una determinata soluzione, dopo aver prospettato le possibili alternative.

La mediazione o conciliazione si distingue profondamente sia dal giudizio davanti alle autorità giudiziarie (tribunali, corti d’appello) sia dall’ arbitrato. Infatti, come detto:
– il mediatore non ha alcun potere decisorio
– le proposte del mediatore non sono vincolanti per le parti

Al contrario, l’arbitro (ma anche il giudice ordinario):
– risolve il caso sottoposto al suo esame attribuendo torti e ragioni
– vincola le parti al rispetto della sua decisione.

La principale obiezione che viene sollevata allorché si parla di mediazione (anche dalla maggior parte degli operatori giuridici) è che la mediazione, proprio per la sua natura non vincolante, sia uno strumento debole, essendo priva del potere di obbligare le parti al rispetto dell’eventuale accordo raggiunto.

Si tratta evidentemente di un falso problema: infatti, proprio la natura volontaristica e non vincolante del procedimento consente al mediatore di raccogliere informazioni che le parti, per strategia, non sarebbero disposte a fornire all’arbitro o al giudice per paura di compromettere la propria posizione.

In esito al procedimento di mediazione, in caso di successo esso sarà risolutivo della intera vicenda poiché non sarà necessario ricorrere al procedimento arbitrale o al giudice ordinario, in caso contrario occorrerà intraprendere una delle suddette vie “ordinarie”.

Non è detto che debba essere sempre inserita nel contratto internazionale una clausola di mediazione prima di ricorrere alle vie di giustizia tradizionali ma certamente è una possibilità, ad avviso di chi scrive, da valutare caso per caso in relazione alle parti, alla loro nazionalità, all’affare ed altri aspetti.

Per poter essere efficacemente attivata, la clausola di mediazione deve essere redatta, soprattutto nel contesto di contratti internazionali, con grande attenzione, avvalendosi della consulenza di un esperto, anche in considerazione delle possibili conseguenze che potrebbe avere con riferimento al ricorso ai metodi ordinari di risoluzione delle controversie.

Marcello Mantelli
Avvocato in Milano e Torino
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