Come analizzato nel precedente articolo del decalogo sull’arbitrato internazionale, il procedimento arbitrale internazionale è espressione dell’autonomia delle parti e quindi soggetto ad essere adattato al caso specifico (si pensi in prima battuta alla differenza tra arbitrato ad hoc e amministrato, da cui derivano una serie di regole diverse che disciplinano l’intera procedura).
Di conseguenza, l’intera disciplina in esame si caratterizza per elasticità e flessibilità. Considerando poi l’aspetto specifico riguardante l’istruzione probatoria, tale autonomia decisionale è ancora più evidente.
Si pensi, infatti, all’arbitrato ad hoc dove le parti hanno totale libertà di scelta circa le previsioni in materia, potendo volontariamente invocare anche l’applicazione di fonti di soft law (si pensi alle IBA Rules on Evidence, o l’UNCITRAL Model Law, o ancora i Principi UNIDROIT) o, ancora, nell’ipotesi di arbitrato amministrato, le parti potranno direttamente fare riferimento ad uno dei numerosi regolamenti arbitrali emanati dall’istituzione arbitrale scelta (ad esempio le ICC Rules, le CAM Arbitration Rules o le UNCITRAL Arbitration Rules).
Di conseguenza, mancando un regime unitario dell’intero procedimento in generale e dell’istruzione probatoria nello specifico, la strada più agevole risiede in un approccio collaborativo (c.d. meet and consult method), in base al quale le scelte sulla normativa applicabile vengono prese dalle parti in totale autonomia, e tuttavia possono essere integrate dall’intervento arbitrale, purché in accordo con le parti stesse (si veda l’art. 24 comma 1 ICC Rules, il quale stabilisce chiaramente in capo agli arbitri l’obbligo di adottare tale approccio collaborativo per quanto riguarda le decisioni procedurali).
A tal proposito, un interessante tentativo di unificare la disciplina, soprattutto in un’ottica di incontro tra le tradizioni di civil e common law, è contenuto nelle IBA Rules on Evidence (2010), trattandosi di una guida ad adesione volontaria (dunque principi di soft law), che mira a far sì che le parti possano adottare una linea guida informale che agevoli lo svolgimento delle attività degli arbitri e che garantista la tutela degli interessi delle parti.
Per quanto riguarda il regime della prova, poi, l’assenza di disposizioni normative cogenti rende lecita l’applicabilità di due principi fondamentali:
1- qualsiasi mezzo di prova sembrerebbe consentito, a meno che non venga espressamente escluso attraverso un accordo espresso delle parti, una decisione ad hoc degli arbitri o delle previsioni contenute in norme inderogabili di legge.
In tal senso, dunque, l’arbitrato internazionale si caratterizza per la generale ammissibilità di mezzi di prova come l’esame dei testimoni, che può anche includere la testimonianza diretta della parte, sia in forma orale (attraverso direct examination, cross examination e re-direct examination), che in forma scritta (witness statements) ed è ammesso lo strumento del witness conferencing (sentire più testimoni insieme, di impronta inquisitoria), oltre che altri strumenti quali la prova documentale e l’ispezione di beni e luoghi;
2- ogni elemento di prova è liberamente valutabile dagli arbitri in forza di un potere che consente loro di superare le previsioni dei singoli ordinamenti nazionali per quanto riguarda l’apprezzamento dell’efficacia dei singoli mezzi di prova (si veda ad esempio la previsione ex art. 25 comma 2 delle CAM Rules, la quale sottolinea il principio di libero apprezzamento delle prove da parte degli arbitri, salvi i limiti derivanti da norme inderogabili di legge).
In conclusione, l’assenza di regole specifiche in materia di istruzione probatoria conferma quello che è il generale approccio di elasticità e flessibilità riferibile all’intera disciplina dell’arbitrato commerciale internazionale. Tale situazione di incertezza può tuttavia essere colmata tramite la predisposizione (ex ante) di una clausola compromissoria o di un compromesso (ex post) volti a regolare la disciplina in materia.
In tal senso, la procedura arbitrale consente infatti alle parti di disegnare una struttura procedurale su misura, in considerazione delle necessità delle parti stesse e delle questioni sollevate, in modo tale da garantire la risoluzione efficace della controversia.
Luca Davini
Avvocato in Milano e Torino
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