Arbitrato internazionale: la clausola arbitrale

Come visto nei precedenti capitoli del “decalogo sull’arbitrato internazionale” quando le parti negoziano un contratto internazionale è consigliabile che affrontino un aspetto di fondamentale importanza ma quasi sempre considerato secondario dagli imprenditori: la clausola di risoluzione delle controversie.

Le opzioni di scelta “sul come litigare” sono due: giudizio ordinario (giudice nazionale) arbitrato internazionale

Prendiamo in esame il caso in cui, a seguito di un’attenta valutazione dei pro e contro dell’arbitrato, le parti decidano di optare per l’arbitrato quale metodo di risoluzione delle controversie. 

Effetti della scelta arbitrale 

1.Si esclude il giudice 
2.La lite è decisa in “via privata” 
3.Le parti esprimono la loro volontà sulle regole dell’arbitrato (ad esempio quale sede, quanti arbitri, quale lingua dell’arbitrato ecc…) 

La scelta per l’arbitrato va quindi espressa in una clausola del contratto tra le parti. Tuttavia, se ciò non viene fatto in sede contrattuale, è comunque possibile anche successivamente affidare la lite dopo la stipula del contratto ad un arbitro mediante la stipula di un patto specifico denominato “compromesso arbitrale”. Ipotesi rara per quanto possibile, posto che le parti essendo già in lite è difficile che si accordino sul “come litigare”.

Alla luce di quanto precede, il consiglio è sempre quello di valutare e decidere in sede di negoziazione un metodo di risoluzione delle controversie adeguato all’affare. In caso di scelta per l’arbitrato occorrerà in ogni caso redigere una valida clausola arbitrale o ricorrendo ad un arbitrato ad hoc sulla base di una clausola redatta su misura oppure affidandosi ad un arbitrato amministrato che proporrà modelli standard di clausole arbitrali. 

Nel caso di arbitrato ad hoc, come già esaminato in questo blog, può accadere che le parti, spesso inconsapevoli dei rischi che comporta una clausola “sbagliata”, ad esempio per mancanza di conoscenze specifiche adeguate o ancora per stanchezza (negli States la clausola arbitrale viene definita come la cd. midnight clause perché normalmente viene concordata alla fine di tutte le trattative commerciali), nel redigere la clausola effettuino operazioni di “copia e incolla” e di adattamento di modelli magari già sbagliati o inadeguati all’affare presenti su internet con il rischio che le clausole arbitrali “fai da te” per arbitrati ad hoc confezionate al momento siano inadeguate, invalide o sbagliate (ad esempio l’istituzione arbitrale non esiste, sono indicate più istituzioni arbitrali, si fa riferimento anche al giudice per decidere la lite ecc..), con gravi conseguenze per i tempi di decisione della lite e dei costi da affrontare.   

Una clausola fatta su misura per un arbitrato ad hoc deve pertanto essere assolutamente predisposta con la massima attenzione e non può essere copiata a casaccio da un modello presente sul web pensato per una diversa situazione o magari sbagliato a sua volta.  

Gli elementi di base per la redazione di una clausola arbitrale 

Qui di seguito una check list degli aspetti essenziali minimi:

-in via preliminare: la scelta tra arbitrato ad hoc ed arbitrato amministrato 
-individuazione corretta dell’oggetto della controversia arbitrabile  
-sede dell’arbitrato  
-arbitro unico o collegio arbitrale  
-meccanismo di nomina degli arbitri  
-lingua del procedimento  
-arbitrato secondo diritto o secondo equità
-legge/regole applicabili al merito della lite 
-regole di procedura applicabili al procedimento arbitrale  
-termini di emissione del lodo
-definitività del lodo 

In aggiunta, vi sono poi ulteriori questioni che potrebbero essere esaminate e concordate nella clausola arbitrale per personalizzare ancor di più il procedimento. Ad esempio, le parti potrebbero decidere di: 

i. disciplinare il regime della confidenzialità, la sorte della convenzione arbitrale in caso di annullamento del lodo, il regime dell’impugnazione, eventuali esclusioni di certe controversie relative al contratto, costi e spese di giudizio; 

ii. prevedere una Multi-tier Dispute Resolution Clause (ossia prevedere un obbligo di negoziazione e/o mediazione prima di adire il tribunale arbitrale nel contesto dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie cd. ADR);

iii. effettuare valutazioni particolari in caso di contratti con più parti o con più contratti collegati. 

Infatti, gli errori o la mancata presa in considerazione di questioni importanti in sede di redazione della clausola arbitrale possono generare diverse problematiche quali ad esempio difficoltà di costituire il tribunale arbitrale (fino al rischio di paralisi del procedimento) o la necessità di ricorrere alle autorità giudiziarie nazionali per superare l’impasse (con aumento di costi e tempi indesiderati). 

In linea generale in caso di clausola dal contenuto “dubbio” l’autorità competente adita (arbitrato o foro nazionale) dovrà indagare ed interpretare, secondo i canoni ermeneutici della legge applicabile alla fattispecie, la reale volontà delle parti al momento della stipula della clausola (e quindi: le parti volevano devolvere la controversia ad un arbitrato? A quale? Con quali regole?). 

Simili situazioni “confusionarie” causano generali incertezze sullo stato del procedimento e quasi sicuramente un aumento di costi e tempi indesiderati. 

Salve situazioni specifiche, a nostro avviso la strada più semplice e sicura per gli operatori economici è di norma quella di optare per l’arbitrato amministrato di un’istituzione arbitrale internazionale di buona reputazione recependo nel contratto con il partner commerciale la clausola modello proposta dall’istituzione prescelta con gli opportuni, limitati, adeguamenti del caso (ad esempio sul numero degli arbitri, la sede, la lingua ecc) e gli opportuni controlli di validità.   

Marcello Mantelli
Avvocato in Milano e Torino 

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