Siamo oggi giunti al capitolo 9 del nostro decalogo sull’arbitrato internazionale spiegato alle imprese. Oggi parliamo di come si conclude il procedimento arbitrale: esso termina con l’emissione del lodo (la sentenza arbitrale) da parte dell’arbitro.
Ma cosa succede se la parte soccombente, ad esempio condannata al pagamento di somme a vario titolo in favore della parte vittoriosa, non adempie spontaneamente al lodo arbitrale?
LODO ARBITRALE: DEFINIZIONE E NE BIS IN IDEM
In primis il lodo arbitrale è l’atto con il quale gli arbitri decidono in via definitiva la controversia (o parte della stessa) al quale i principali ordinamenti nazionali attribuiscono il valore di sentenza emessa da un giudice nazionale e applicano il cd. principio del ne bis in idem (cioè la parte soccombente non potrà rimettere in discussione i punti decisi nel lodo davanti ad un altro collegio arbitrale o a un giudice nazionale).
RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE DEL LODO ARBITRALE
Se la parte soccombente non impugna il lodo ma nemmeno adempie spontaneamente agli obblighi ivi stabiliti, la parte vittoriosa, al fine di poterlo eseguire (ad esempio per procedere al pignoramento dei conti correnti del debitore) dovrà promuovere uno specifico procedimento giudiziario davanti all’autorità nazionale competente del paese in cui viene chiesto il riconoscimento (tendenzialmente sarà quello in cui la controparte ha sede oppure quello dove si trovano assets rilevanti).
A tal fine è fondamentale, come ribadiamo spesso nei nostri “Focus Paese” (Thailandia, Vietnam, Scandinavia, Spagna, Portogallo, Canada, ecc.) che il Paese in cui viene chiesto il riconoscimento abbia aderito alla Convenzione di New York del 1958.
Al contrario, se il Paese in cui si chiede il riconoscimento non è firmatario della Convenzione vi è il fortissimo rischio di aver sopportato i costi di un arbitrato senza poi poter in concreto far valere le proprie pretese perché ben difficilmente il lodo favorevole sarà riconosciuto in quel Paese (e quindi non ci si potrà rivalere sui beni del debitore, ad esempio pignorando conti correnti o immobili).
IMPUGNAZIONE ED OPPOSIZIONE AL RICONOSCIMENTO E ALL’ESECUZIONE DEL LODO
Diversamente, a seguito dell’emissione del lodo, la parte insoddisfatta dell’esito può:
1.impugnare il lodo nei termini di legge davanti all’autorità giudiziaria nazionale competente del paese in cui il lodo è reso; e/o
2.opporsi al riconoscimento del lodo nel paese in cui la parte vittoriosa decida di chiederlo (come visto sopra tendenzialmente il paese in cui ha sede la controparte o altro in cui abbia assets rilevanti).
Considerato che lo spirito dell’arbitrato è quello di risolvere una controversia in tempi relativamente brevi si tende ad escludere che la parte insoddisfatta del lodo possa ottenere un riesame del merito della controversia davanti all’autorità giudiziaria arbitrale o nazionale, fatti salvi alcuni settori particolarissimi.
Conseguentemente, tanto l’impugnazione quanto il riconoscimento e l’esecuzione del lodo sono di regola ammissibili solo per una serie di motivi riguardanti principalmente i presupposti e la correttezza della procedura arbitrale e il rispetto dell’ordine pubblico (sussistenza della giurisdizione degli arbitri, validità della clausola arbitrale, rispetto dei diritti di difesa ecc.).
Tuttavia, può talvolta capitare che tribunali nazionali meno aperti all’arbitrato introducano in maniera subdola un controllo sul merito così favorendo la parte soccombente -specie se del loro paese- attraverso un’interpretazione estensiva delle nozioni di ordine pubblico, di contraddittorietà della motivazione o di eccesso di potere o ricorrendo a teorie come quella del manifest disregard of the law.
Va infine sottolineata una differenza tra i due strumenti di difesa. I criteri per l’impugnazione del lodo sono infatti individuati direttamente dalla lex arbitri (legge nazionale del paese sede dell’arbitrato) mentre quelli per opporsi al riconoscimento del lodo sono stabiliti dalla Convenzione di New York per tutti gli Stati aderenti (residuando quindi spazi minimi per l’applicabilità della legge nazionale che comunque non può contrastare le disposizioni della Convenzione).
Ciò implica che, benché la maggior parte degli ordinamenti nazionali nel disciplinare i criteri per l’impugnazione del lodo si ispirino ai criteri previsti dalla Convenzione per l’opposizione al riconoscimento del lodo, non è escluso che la legge nazionale di un certo paese preveda criteri che rendano in qualche misura più agevole conseguire l’annullamento del lodo attraverso l’impugnazione.
CAUTELE DA PRESTARE NELLA REDAZIONE DELLA CLAUSOLA ARBITRALE
A corollario di quanto sopra esposto, al fine di ottenere un lodo “forte” che possa essere riconosciuto ed eseguito nella maniera più certa e rapida possibile contro la parte soccombente (scongiurando il più possibile sia il rischio maximo che il lodo venga annullato o non riconosciuto sia che i mezzi di difesa sopra descritti vengano utilizzati più facilmente per scopi meramente dilatori) è consigliabile, durante la negoziazione e redazione della clausola arbitrale:
1. verificare che la controparte abbia sede (o abbia assets rilevanti) in un Paese firmatario della Convenzione di New York del 1958 (166 Paesi aderenti alla data di redazione del presente articolo);
2. scegliere il paese sede dell’arbitrato e la conseguente lex arbitri che preveda mezzi di impugnazione limitati alle irregolarità di maggiore importanza e nei quali l’attitudine dei giudici sia quella di valutare richieste di annullamento del lodo con equilibrio;
3. nel caso venga proposta quale sede dell’arbitrato il paese in cui ha sede la controparte, accertare preventivamente che tale paese (benché si tratti di ipotesi rara) non abbia una disciplina interna sul riconoscimento più severa di quella prevista dalla Convenzione (applicabile ai soli lodi stranieri);
4. Previo attento esame del caso di specie valutare se la lex arbitri prevede la possibilità di pattuire una clausola di non impugnabilità del lodo, lasciando come unica possibilità a controparte quella di opporsi al riconoscimento del lodo nel paese in cui venga richiesto.
Marcello Mantelli
Avvocato in Milano
Massimiliano Gardellin
Avvocato in Torino
#arbitratointernazionale #contrattiinternazionali #contenziosointernazionale #distribuzioneinternazionale #venditainternazionale #licenzainternazionale
