A seguito dell’articolo di introduzione all’arbitrato internazionale e di quello relativo alle differenze tra arbitrato ad hoc ed arbitrato amministrato esaminiamo oggi la questione relativa alla scelta del luogo in cui le parti “andranno a litigare” in caso di controversia derivante dal contratto internazionale: giudizio civile ordinario o arbitrato internazionale?

Si tratta di una questione di estrema importanza che emerge solitamente nelle fasi finali della negoziazione alla quale le parti, spesso, per varie ragioni (ad esempio timore di perdere l’affare, mancata condivisione di una scelta, dimenticanza, clausola sbagliata ecc..), non dedicano adeguata attenzione. 

In realtà, omettere una scelta, fare una scelta sbagliata o scrivere male una clausola potrebbero portare in alcuni casi ad un’estrema difficoltà o quantomeno ad una sconvenienza, in termini di costi/benefici, a far valere le proprie ragioni, con conseguente rinuncia a procedere nella fase contenziosa. 

In linea di massima in un contratto internazionale si potranno verificare le seguenti ipotesi: 

i-mancata previsione nel contratto di specifica clausola sulla scelta del metodo di risoluzione delle controversie: in tal caso sarà competente un giudice nazionale individuato in base alle regole sulla competenza giurisdizionale applicabili al caso;  

ii-espressa previsione nel contratto di una specifica clausola di scelta del giudice nazionale competente oppure espressa previsione nel contratto di una (corretta) clausola arbitrale unitamente all’eventuale previsione di una clausola ADR (Alternative Dispute Resolution).

Non esiste una soluzione univoca valida in ogni caso: la scelta deve essere condotta  alla luce delle circostanze specifiche del caso concreto (tipo di contratto, ruolo della parte nel rapporto, valore dell’affare, possibilità di eseguire il lodo/sentenza nei confronti della controparte, efficienza dei sistemi di giustizia coinvolti, normativa applicabile, tempi e costi medi per giungere alla decisione ecc..) e degli specifici obiettivi dell’impresa, tenendo anche conto dei mezzi di pagamento previsti nel contratto (se o meno “sicuri” ricordando su questo punto che un sistema di risoluzione delle controversie efficiente può rappresentare una scialuppa di salvataggio per situazioni compromesse). 

Quali sono i pro e i contro dell’arbitrato? 

Tra i “pro”: 

1.Tempi di giustizia più rapidi e più certi rispetto alla giurisdizione statale. 
Prendendo in esame il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano (“Regolamento CAM”) il termine per il deposito del lodo arbitrale è di sei (6) mesi dalla costituzione del tribunale arbitrale salvo diverso accordo delle parti e salva proroga anche d’ufficio da parte degli organi della procedura (che si può verificare, ad esempio, nei casi di particolare complessità dell’istruttoria). 

2. Maggiore stabilità della decisione arbitrale. Vi sono in sostanza minori possibilità di impugnazione del lodo arbitrale rispetto alla sentenza emessa dal giudice nazionale. Il lodo è infatti, in linea di massima quasi definitivo, in quanto può essere impugnato solo per limitati motivi od opposto in sede di riconoscimento in un Paese diverso da quello della sede di arbitrato nella fase di exequatur/riconoscimento) per ragioni ben delimitate. 

3.Procedura più flessibile in quanto non etero-diretta dal giudice ma sotto il controllo e la disponibilità delle parti, il che comporta una minore rigidità rispetto al processo civile ordinario.

4.Riservatezza del procedimento: è previsto un obbligo di non-disclosure  dai regolamenti delle principali istituzioni arbitrali di riferimento. 

5. Maggiore competenza e neutralità degli arbitri: gli arbitri sono di norma scelti dalle migliori istituzioni arbitrali (o direttamente dalle parti nell’arbitrato ad hoc) tra esperti nella materia oggetto dell’arbitrato commerciale (ad esempio nell’ambito della #distribuzioneinternazionale o della #venditainternazionale). 

6.Riconoscibilità del lodo arbitrale nel Paese della controparte in un vasto numero di Paesi del mondo: una volta ottenuto il lodo arbitrale si potrà procedere all’esecuzione forzata nei confronti della parte soccombente in un vasto numero di Paesi in forza della Convenzione di New York del 1958 per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere (la “Convenzione di New York”), che costituisce uno strumento fondamentale dell’arbitrato internazionale. La Convenzione di New York ad oggi è stata infatti ad oggi ratificata da ben 163 Paesi nel mondo, tra i quali l’Italia. 

Tra i “contro”:  

L’argomento “contro” è quello del maggior costo dell’arbitrato rispetto alla lite davanti ad un giudice statale, differenza che può essere notevole, a seconda delle istituzioni arbitrali alle quali ci si rivolge e che lievita in relazione a: 

i-valore della lite (in pratica dipende dall’ammontare delle domande presentate nella controversia); 
ii-numero degli arbitri scelti nella clausola arbitrale (ognuno ha diritto ad un compenso); 
iii-costo di amministrazione dell’arbitrato applicato dall’ istituzione arbitrale scelta. 
A tali costi si aggiungono i costi dei legali come nel giudizio ordinario e dei consulenti tecnici. 

Prendendo in esame il Regolamento CAM, in caso di controversia compresa nello scaglione di valore tra € 50.000/€ 100.000 decisa da arbitro unico i costi ammonteranno ad € 1.700 per l’istituzione arbitrale, oltre €2.500/€4.500 per l’onorario dell’arbitro (€6.000/€12.000 in caso di collegio), oltre onorari di avvocato. 

Secondo il medesimo Regolamento in caso di controversia compresa nello scaglione di valore tre € 250.000 /€500.000 decisa da arbitro unico i costi ammonteranno ad € 7.000 per l’istituzione arbitrale, oltre € 10.000/€ 18.000 per l’onorario dell’arbitro (€ 25.000/€ 40.000 in caso di collegio), oltre onorari di avvocato.

Nel lodo finale l’arbitro si pronuncerà sulla ripartizione delle spese: sul punto va chiarito che il Regolamento CAM non contiene alcuna indicazione dei criteri che l’arbitro dovrà seguire nel decidere a quale parte ed in quale misura verranno accollate le spese di lite (pertanto l’applicabilità del principio della soccombenza non può considerarsi automatica).  

In linea generale si può però dire che il tribunale arbitrale effettuerà un esame comparato di tutti gli elementi del caso concreto tenuto conto in particolare del principio cd. “costs follow the event” o “loser pays” (ie principio della soccombenza) e del generale comportamento tenuto dalle parti nel procedimento. 

Tuttavia, i maggiori costi sostenuti per il procedimento arbitrale possono ritenersi almeno in parte compensati dai cd. vantaggi indiretti derivanti dalle minori possibilità di impugnazione del lodo rispetto alla sentenza di un giudice nazionale e dalla tendenziale maggiore celerità del procedimento rispetto a quello ordinario e soprattutto dal fatto che l’arbitro o gli arbitri sono soggetti esperti nella materia oggetto di controversia, il che rappresenta un enorme vantaggio per le parti. 

In linea generalissima, nell’ambito dei contratti commerciali internazionali, l’opzione arbitrale può considerarsi una scelta da valutare con attenzione rispetto al procedimento davanti al giudice nazionale, salvo che: 
–la controparte abbia sede in uno Stato non firmatario della Convenzione di New York 
-il valore del contratto abbia un limitato valore economico  
-ci si prospetta al tempo della negoziazione del contratto di trovarsi in una situazione meramente «difensiva» 
-la materia non è arbitrabile. 

Si noti che un pagamento anticipato o tramite lettera di credito non protegge dal rischio di contenzioso che può sorgere non solo da un mancato pagamento ma anche per numerose altre ragioni (ad esempio per richieste di risarcimento danni, di indennità di fine rapporto ecc..). 

Si evidenzia in ogni caso che la scelta dell’istituzione arbitrale, la redazione della clausola arbitrale con il numero degli arbitri ed il tipo di procedura specifica (ad esempio con o senza procedura preliminare di mediazione), da inserire nel contratto, vanno condotte con estrema attenzione, sotto il consiglio di un legale esperto in materia, durante la negoziazione e, in ogni caso, almeno prima della sottoscrizione del contratto.  

Il legale dovrà infatti procedere ad una valutazione approfondita sulla scelta dell’istituzione arbitrale caso per caso (incluso l’esame del Regolamento applicato), tenendo presenti i relativi tempi, costi e garanzie di qualità, la corretta modalità di stipula della clausola arbitrale per la sua piena validità nei confronti della controparte in modo da ottenere, in caso di esito vittorioso, l’esecuzione forzata del lodo arbitrale nel Paese della controparte. 

Marcello Mantelli 
Avvocato in Milano e Torino 

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