Dopo aver esaminato in un precedente articolo del nostro blog le regole applicabili al procedimento arbitrale individuate, in linea generale, sulla base di quanto previsto dalle parti nella clausola arbitrale, dal regolamento dell’eventuale istituzione arbitrale scelta in caso di arbitrato amministrato (ad es. la Camera di Commercio Internazionale di Parigi,) e dalla lex arbitri (normalmente legge dello Stato in cui ha sede l’arbitrato), oggi trattiamo il diverso argomento della legge applicabile al merito della controversia.
Se le regole e le leggi applicabili alla procedura arbitrale (la cd. “legge processuale”) definiscono, essenzialmente, le modalità di svolgimento del procedimento e i mezzi prova utilizzabili dalle parti per dimostrare i propri diritti, quando si parla di legge applicabile al merito della controversia ci si riferisce alla legge in base alla quale l’arbitro deciderà la lite dando rispettivamente ragione, o torto, all’una o all’altra parte.
Nel caso in cui le parti non scelgano espressamente la legge applicabile nel contratto, perché non si rendono conto del problema oppure perché non sono state in grado di trovare un accordo in materia o ancora per conseguire una specifica strategia legale, sarà l’arbitro a decidere la legge applicabile, al quale vengono riconosciuti ampi margini di discrezionalità in materia.
Ciò non significa che l’arbitro può decidere in maniera arbitraria: egli dovrà pur sempre infatti motivare secondo ragioni di diritto tale scelta.
In linea generale, alla luce del regolamento arbitrale e della lex arbitri applicabile e tenuto conto delle disposizioni contrattuali convenute dalle parti e degli eventuali usi del commercio pertinenti, gli arbitri sceglieranno come legge applicabile:
1.una legge nazionale individuata attraverso le norme di diritto internazionale privato (DIP) ritenute più appropriate oppure sulla base del criterio del collegamento più stretto, o, in alternativa, tramite la cd. voie directe francese in base alla quale l’arbitro sceglie discrezionalmente la legge applicabile (impostazione cd. tradizionale di gran lunga più seguita).
2. una normativa a-nazionale come lex mercatoria o Principi Unidroit (impostazione cd. alternativa).
Tralasciando le questioni di natura strettamente tecnica (e di particolare complessità) di come l’arbitro può giungere a una simile scelta e di cosa specificamente comportano le varie opzioni a sua disposizione sopra descritte (che saranno oggetto di successivi approfondimenti nel nostro blog) ciò che all’imprenditore interessa sapere dal punto di vista pratico è che la mancata scelta contrattuale comporterà un certo margine di imprevedibilità (più o meno ampio a seconda dei casi) su quale sarà la legge applicabile in caso di controversia.
Vale la pena precisare una netta differenza tra la mancata scelta quando a decidere è il tribunale arbitrale rispetto a quando è competente il giudice nazionale. In questo secondo caso, infatti, in caso di assenza di scelta nel contatto non vi sarà tendenzialmente incertezza sulla legge applicabile: si applicherà infatti la legge nazionale individuata in base alle norme di DIP del proprio ordinamento.
Ciò detto il problema può essere ridimensionato e risolto a monte dalle parti: nella negoziazione e nella redazione del contratto possono infatti scegliere espressamente l’arbitrato quale metodo di risoluzione delle controversie e la legge applicabile al contratto internazionale.
In questo caso, gli arbitri sono tenuti a rispettare tale scelta, salvi casi eccezionali (basati tuttavia su un problema di interpretazione di una clausola non chiara) e il loro compito sarà fondamentalmente limitato alla verifica dei contenuti della clausola (interpretando eventuali clausole patologiche) e della sua efficacia (in particolare per quanto riguarda i rapporti tra le clausole del contratto ed eventuali norme imperative della legge applicabile).
Tenuto conto che non esiste una soluzione ottimale in termini assoluti, chi si trova a negoziare un contratto commerciale internazionale potrà considerare, previa analisi dei vantaggi o svantaggi alla luce dei propri obiettivi, le seguenti opzioni principali:
1.scelta della legge del proprio Paese;
2.scelta della legge del Paese della controparte;
3. legge di un Paese terzo;
4. Lex mercatoria/Principi Unidroit.
Pertanto, a meno non si decida di rinunciare alla scelta della legge applicabile per perseguire una specifica strategia legale (ad. esempio nel caso in cui si sia certi dell’impossibilità di giungere ad un accordo sulla legge applicabile sapendo che la controparte imporrebbe la propria legge potrebbe essere opportuno in certi casi lasciare aperta la questione), è consigliabile, previa un’attenta analisi circa i pro e i contro di una determinata scelta piuttosto che un’altra, prevedere nel contratto quale sarà la legge applicabile in caso di controversia arbitrale (idem ovviamente per quella giudiziale), onde evitare margini di incertezza sulla scelta che effettuerà l’arbitro che potrebbe condurre a rischi e costi non preventivati a danno dell’esportatore.
Marcello Mantelli
Avvocato in Milano
Massimiliano Gardellin
Avvocato in Torino
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