Marcello Mantelli
Avvocato in Milano e Torino

Con sentenza 20 maggio 2021, la Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) si è espressa in materia di arbitrato e imparzialità degli arbitri chiarendo che, se un soggetto ha in passato ricoperto un ruolo apicale o un incarico di legale per un’azienda, non può essere nominato successivamente arbitro in una controversia che coinvolga detta azienda.

Nel caso in esame – arbitrato instaurato per la risoluzione della lite sorta tra una società per azioni italiana operante nel settore della fornitura di energia e la Enelpower – la Enelpower avrebbe nominato un arbitro che in passato aveva ricoperto un ruolo apicale all’interno del CdA della società, e per la quale aveva inoltre in più occasioni svolto il ruolo di legale in altre controversie.

Di conseguenza, a seguito della richiesta da parte della società di sostituire l’arbitro e una volta esaurite le vie di ricorso interne nazionali, la società ha sollevato la questione dinanzi alla Corte EDU, la quale ha condannato l’Italia per la violazione dell’articolo 6 CEDU che garantisce un equo processo innanzi a giudici indipendenti e imparziali.

Queste le principali difese del Governo italiano:

1. nessuno degli arbitri nominati ha mai espressamente affermato l’assenza di un conflitto di interessi e la società ricorrente non ha mai formulato alcuna contestazione sul punto. Inoltre, l’arbitro nominato dalla Enelpower era una figura di spicco nel settore, di conseguenza la società ricorrente ben avrebbe potuto essere a conoscenza del rapporto esistente tra l’arbitro e la Enelpower;

2. l’arbitrato instaurato tra le parti era volontario e la società ricorrente ha liberamente deciso di aderirvi. Di contro, l’art. 6 CEDU non è assoluto, essendo quindi possibile per le parti “rinunciare” alle tutele previste dallo stesso in favore dell’arbitrato e della risoluzione di una determinata controversia.

In merito a tali difese, la Corte EDU ha chiarito che:

1. il fatto che la ricorrente non abbia contestato la mancanza di una “divulgazione negativa esplicita” da parte degli arbitri nominati non dimostra una rinuncia al diritto alla nomina di un tribunale indipendente e imparziale per la risoluzione della controversia, in quanto si potrebbe legittimamente presumere, in assenza di detta dichiarazione, che tale conflitto di interessi non sussista.

Inoltre, la presunzione di conoscenza da parte della società ricorrente dell’arbitro nominato dalla Enelpower e del rapporto tra i due intercorrente non era basata su nessuna prova concreta. Di conseguenza, nel caso di specie l’arbitro nominato da Enelpower non era indipendente;

2. la scelta di ricorrere all’arbitrato volontariamente non rileva ai fini di una possibile rinuncia ai diritti garantiti dall’art. 6 CEDU. In altre parole, non si può ritenere che la società ricorrente abbia rinunciato inequivocabilmente alla garanzia di indipendenza e imparzialità degli arbitri per il solo fatto di aver accettato volontariamente di ricorrere all’arbitrato per la risoluzione della lite.

Chiarito tale aspetto, la Corte poi sottolinea come l’imparzialità debba essere determinata secondo un doppio test: soggettivo – cioè sulla base del comportamento di un determinato giudice/arbitro, accertando se ha mostrato pregiudizio o parzialità personale in un determinato caso – e oggettivo, ovvero se il tribunale instaurato fornisce, attraverso la sua composizione, garanzie sufficienti per escludere ogni legittimo dubbio sulla sua imparzialità.

Nel caso di specie, la Corte non ha rinvenuto motivi di imparzialità soggettiva mentre, con riguardo alla composizione del tribunale arbitrale e al ruolo ricoperto dall’arbitro nominato da Enelpower, evidenzia l’esistenza di un’imparzialità oggettiva.

Per tali motivi, la Corte ha confermato la violazione dell’art. 6 CEDU, riconoscendo quindi in capo alla società ricorrente un risarcimento del danno morale per non aver goduto delle garanzie previste dalla Convenzione.

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