Luca Davini
Avvocato in Milano e Torino

Con l’entrata in vigore del d.lgs. 149/2022, il legislatore nazionale, nell’evidente intento di rinforzare la fiducia nell’arbitrato, ha disposto l’attribuzione generalizzata del potere cautelare agli arbitri che rimaneva, salvo puntuali eccezioni, ad appannaggio del giudice statuale.

Tale potere è stato esteso al procedimento di arbitrato per implementare la natura di “equivalente giurisdizionale” dell’istituto garantendo “un maggior grado di effettività della tutela arbitrale, in linea con gli altri ordinamenti a noi più vicini”.

Mediante modifica degli art. 818 c.p.c. s.s., il d.lgs. 149/2022 introduce le seguenti previsioni:

i) conferisce agli arbitri una generale potestà cautelare esclusiva;

ii) disciplina il reclamo contro il provvedimento cautelare arbitrale;

iii) prevede l’attuazione delle misure cautelari;

iv) abroga l’unica norma di legge che sino a questo momento prevedeva un caso specifico di tutela d’urgenza in sede arbitrale (art. 35, d.lgs. n. 5/2003).

Affinché le parti possano attribuire agli arbitri il potere di emettere misure cautelari, le medesime sono innanzitutto tenute a soddisfare i “presupposti volontaristici”, attraverso specifica previsione nella convenzione arbitrale, oppure in un atto sottoscritto anteriormente all’instaurazione del giudizio. Prima che l’arbitro accetti l’incarico o il collegio arbitrale si costituisca regolarmente, tuttavia, l’istanza cautelare è proponibile al giudice ordinario secondo le disposizioni di rito.

Sebbene la riforma voglia promuovere l’equiparazione tra arbitro e giudice, persistono, ovviamente, sostanziali differenze ontologiche tra i rispettivi organi giudicanti, come ad esempio la possibilità di emettere dei provvedimenti aventi natura coercitiva.  È principio consolidato che gli arbitri siano privi del potere autoritativo di ottenere la realizzazione delle proprie disposizioni mediante l’eventuale impiego dell’esecuzione forzata.

Pertanto, al fine di concretizzare le modifiche alla realtà materiale disposte nel lodo arbitrale in sede cautelare, il neo introdotto art. 818-ter c.p.c. dispone espressamente che tale attuazione possa avvenire individuando nel Tribunale nel cui circondario ha sede l’arbitrato, l’organo competente a sovraintendere all’esecuzione forzata.

Ulteriore profilo di novità introdotto dalla riforma, attiene alla possibilità di opporsi al provvedimento arbitrale che ha concesso o negato la misura cautelare, mediante l’instaurazione di una procedura di c.d. “reclamo” avanti alla Corte d’Appello nel cui distretto ha sede l’arbitrato. Tale possibilità, prevista dall’art. 818-bis c.p.c., è tuttavia consentita unicamente per i motivi inerenti alla convenzione arbitrale o il procedimento di cui all’art. 829, c.1, oltre alla contrarietà del provvedimento all’ordine pubblico.

Ultimo profilo di particolare rilievo, la discussa possibilità che gli arbitri possano comminare delle penalità di mora come misura di coercibilità indiretta dei provvedimenti cautelari.

In assenza di una disposizione normativa dirimente in tal senso, il novellato art. 614-bis c.p.c. contempla comunque l’applicabilità della penalità di mora da parte del giudice dell’esecuzione, sicché qualora si dovesse ritenere che gli arbitri siano privi di tale prerogativa, la parte vincitrice nel procedimento arbitrale cautelare ben potrebbe, in sede di attuazione, rafforzare l’effettività del lodo arbitrale rivolgendosi all’autorità giudiziaria esecutiva, inducendo l’intimato allo spontaneo adempimento.