Diritto societario: riconosciuta, per il cessionario di azienda, la possibilità di subentrare quale contraente nel rapporto negoziale con la PA appaltante

Con sentenza 12 ottobre 2020, il Consiglio di Stato ha riconosciuto la possibilità per il cessionario, nel caso di cessione di azienda e di trasformazione della società, di subentrare – al ricorrere dei requisiti richiesti – nel rapporto negoziale con la PA appaltante in luogo dell’originaria impresa cedente-aggiudicataria.

Il caso specifico riguarda l’aggiudicazione di un lotto nel contesto di una procedura per l’affidamento di apparecchiature sanitarie.

In tale contesto, particolare attenzione viene posta dal Consiglio di Stato sulle previsioni in materia, ovvero il D.lgs n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), successivamente sostituito dal D.lgs n. 50/2016, c.d. Codice degli appalti.

Nel previgente decreto del 2006, infatti, veniva espressamente prevista all’art. 51 la possibilità di subentro del cessionario, previo accertamento dei requisiti richiesti, rispondendo così all’esigenza di garantire la libertà contrattuale delle imprese, le quali potevano in tal modo effettuare le riorganizzazioni aziendali reputate opportune, senza particolari vincoli legati allo svolgimento di gare.

Nel successivo (e tuttora vigente) decreto del 2016 tale previsione viene omessa, e purtuttavia all’art. 106 (relativo alle modifiche dei contratti) si stabilisce come sia possibile che all’aggiudicatario iniziale subentri un altro operatore, purché rispetti i requisiti richiesti.

In tal senso, pur mancando una disposizione specifica in materia, l’intento del Codice degli appalti è quello di garantire ugualmente una maggiore flessibilità della regolamentazione aziendale e delle vicende relative alla continuazione dell’esecuzione dei contratti pubblici precedentemente stipulati.

Il risultato è dunque il riconoscimento della possibilità di successione nel rapporto negoziale con la pubblica amministrazione appaltante.

In altre parole, si ammette la possibilità di apportare delle modifiche a quella che è la figura soggettiva dell’offerente, essendo ammissibile, nel caso di cessione di azienda e trasformazione di società, il subentro di un altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per aggiudicarsi un appalto pubblico.

Tale modifica, inoltre, secondo il Consiglio di Stato non determina alcuna estinzione dell’originario soggetto, viceversa vi è una integrazione reciproca delle società partecipanti, garantendo in questo modo la continuità del soggetto nato dalla trasformazione della società e costituendo dunque una vicenda evolutiva della società e non già estintiva della stessa.

Di conseguenza, in capo all’incorporante sussistono tutti gli obblighi anche per quanto riguarda le società partecipanti alla fusione (secondo quanto stabilito dall’art. 2504-bis c.c., il quale stabilisce che la società risultante dalla fusione – o quella incorporante nel caso di fusione per incorporazione – assume diritti ed obblighi delle società partecipanti alla fusione).

In conclusione, il Consiglio di Stato chiarisce come, nel caso di cessione di azienda, sia ammissibile dunque il subentro di una società in luogo dell’originaria aggiudicataria, a patto che tale società rispetti tutti i requisiti richiesti e subentri in tutti gli obblighi e i diritti del cedente secondo il principio “ubi commoda, ibi incommoda” (ovvero il cessionario certamente si avvale dei benefici relativi alla partecipazione a gare pubbliche, ma risente anche delle conseguenze relative ad eventuali responsabilità del cedente).

Marcello Mantelli
Avvocato in Milano e Torino

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