Premessa

Nel caso di vendite di merci/prodotti all’estero è consigliabile predisporre nel contratto con l’acquirente le necessarie tutele per gestire l’eventuale rischio di mancato pagamento, rischio che è insito in ogni operazione commerciale.

Lo scopo è quello di proteggere la salute commerciale della propria azienda.
A tal fine sono strumenti utilissimi nelle operazioni standard di vendita con l’estero sia le conferme d’ordine sia le condizioni generali di vendita nella misura in cui contengano clausole di tutela e protezione del venditore sottoscritte tra le parti (si veda sul punto il precedente articolo del 25 maggio 2017), tra le quali rientrano quelle sulla legge applicabile (si veda l’articolo del 6 marzo 2018) e quelle sulla modalità di risoluzione delle controversie (di norma tramite ricorso alla giurisdizione statale e quindi al giudice o tramite arbitrato privato e quindi all’arbitro, se così pattuito nel contratto).

Tuttavia, secondo la nostra esperienza, molti operatori economici non utilizzano nessuno di questi strumenti contrattuali di tutela e vendono i loro prodotti all’estero consegnando semplicemente la merce a seguito del ricevimento di un ordine di acquisto da parte del compratore. Sebbene molto spesso il pagamento venga richiesto in via anticipata, soprattutto ai nuovi clienti, è anche vero che vi sono molti casi nei quali si instaura tra il venditore e il cliente una relazione di fiducia nel corso del tempo, con tendenza a concedere un certo credito, con conseguente rischio, in caso di peggioramento della situazione finanziaria del cliente, di mancato pagamento alla scadenza della merce fornita.   

Nel presente articolo esamineremo dal punto di vista del venditore con sede in Italia, quali siano i passi da intraprendere per recuperare un credito commerciale nell’Unione Europea e al di fuori dell’Unione Europea, a seguito dell’invio di vari solleciti da parte del venditore rimasti infruttuosi o soggetti a contestazioni formali o sostanziali.

In presenza di queste situazioni si ritiene di norma opportuno procedere al recupero del credito tramite una cd “società di recupero crediti” o avvocato oppure talvolta si “abbandona” il credito ma ne devono sussistere le condizioni dal punto di fiscale per operare una messa a perdita  fiscalmente corretta sulla base di una valutazione legale.

Scelta tra società di recupero crediti e avvocato  –costi – preventivo

Nel caso il venditore decida di recuperare il credito il primo passo da compiere è quello di scegliere se utilizzare una società di recupero crediti o un avvocato iscritto all’albo professionale. Altri soggetti sono da escludere (ad esempio il proprio commercialista, un consulente legale generico non iscritto all’albo degli avvocati). La scelta tra l’una e l’altro, per essere efficace e condurre ragionevolmente ad un risultato utile, dipende essenzialmente dalla ponderazione di due fattori: professionalità e costi.

La società di recupero crediti
La società di recupero crediti può agire solo in fase stragiudiziale, cioè nella sola  fase preliminare al recupero del credito precedente al ricorso al giudice, essendo l’attività giudiziale (e quindi davanti al giudice competente) riservata, per legge, ai soli avvocati abilitati regolarmente iscritti all’albo professionale in Italia o all’estero (se ci si rivolge ad un avvocato con sede all’estero).

Occorre selezionare la società a cui affidare il recupero con estrema cura verificando con molta attenzione le condizioni contrattuali previste per il servizio, l’attività di recupero che verrà svolta in concreto (quante lettere, quante telefonate) e il corrispettivo richiesto nel suo insieme, incluse le eventuali spese di chiusura pratica ed il costo da affrontare nel caso si debba affrontare il recupero giudiziale del credito e la competenza del legale convenzionato in materia di cause all’estero (si tratta di un avvocato tradizionale, di un avvocato esperto in liti internazionali o di un avvocato all’estero ?).Per ogni settore del diritto occorre infatti un avvocato esperto così come nel settore medico.

Infatti, operare nell’ambito stragiudiziale, per le società di recupero crediti, richiede una semplice  autorizzazione di pubblica sicurezza e la normativa di vigilanza pubblica loro applicabile è particolarmente scarna (requisiti amministratori, capitale sociale minimo, vigilanza). Ne consegue che il controllo sulla professionalità e serietà dell’operatore va fatto con molta attenzione prima di affidare l’incarico e va esteso con attenzione alle condizioni contrattuali applicabili al caso specifico.

La società di recupero crediti incaricata formula di norma una richiesta scritta di pagamento al debitore estero sulla base di un estratto conto applicando interessi moratori (da verificare se l’ammontare è nei limiti di legge) e spese di gestione della pratica. Fa quindi seguire a questa richiesta una o più telefonate da parte di proprio personale dipendente o collaboratori esterni, delle quali non si conoscono le modalità di approccio al debitore.

Un approccio sbagliato con il cliente, a seconda dello “stile” dell’incaricato, potrebbe infatti compromettere per sempre qualsiasi futuro rapporto commerciale, che può essere utile mantenere quando il mancato pagamento dipenda, ad esempio da una situazione di temporanea difficoltà del debitore o da una contestazione del credito fondata giuridicamente.

Altro controllo preliminare prima dell’incarico è quello di verificare che la società possa fornire copia della/e lettera/e di richieste di pagamento al debitore unitamente alla prova di ricevimento o perlomeno della cartolina attestante il mancato ritiro/giacenza della raccomandata (la pec è strumento solo italiano e quindi utilizzabile sono in Italia).

Spesso viene direttamente proposto al debitore dalla società di recupero del credito un pagamento a saldo e stralcio o un pagamento rateizzato che non è detto che verrà poi onorato integralmente se non appoggiato da garanzie.

Si tratta quindi di verificare se tali modalità di pagamento siano appropriate alla luce della situazione economica del debitore. Se non si ottiene nessun pagamento la società di recupero crediti proporrà infatti l’utilizzo di un legale convenzionato, con conseguente ulteriore costo da sostenere. Un preventivo preliminare, di massima, sui costi del legale convenzionato sarebbe consigliabile in modo da avere un quadro completo anche dal punto di vista dell’esborso economico.

Va infine richiesto alla società quali siano i passi che verranno successivamente intrapresi in caso di mancata risposta o di mancato pagamento del debitore o ancora di contestazione del credito da parte del debitore. 

L’avvocato
A differenza della società di recupero crediti che opera in modo standardizzato l’avvocato, se  esperto e competente in controversie commerciali internazionali, analizza prima il rapporto commerciale, la legge applicabile e il giudice o arbitro eventualmente competente, il luogo in cui agire in giudizio, quali siano i tempi medi per la fase stragiudiziale e la fase giudiziale in Italia e se del caso nel paese del debitore (in caso di mancato pagamento nella fase stragiudiziale) e se eventuali contestazioni che il debitore potrebbe eventualmente opporre siano fondate o meno giuridicamente, il tutto alla luce dei documenti analizzati preliminarmente e della legge applicabile al rapporto commerciale.

Potrebbe infatti darsi che un apparente recupero crediti contenga potenziali rischi per domande riconvenzionali (counterclaims/contro-domande) del debitore di ben maggiore importo rispetto al credito aperto.

L’avvocato per operare è poi tenuto a superare un esame di Stato rigoroso e deve rispettare, nell’esercizio della propria attività professionale il Codice Deontologico di categoria (Gazzetta Ufficiale n. 241 del 16 ottobre 2014) in vigore dal 16 dicembre 2014, a pena di sanzioni che vanno dalla censura, alla sospensione  e fino alla radiazione dall’albo professionale.

Ciò però non esime l’impresa che intenda affidare il recupero del credito a procedere ad una preliminare verifica sulla professionalità dell’avvocato, chiedendogli espressamente se è esperto in diritto del commercio internazionale, se ha esperienza costante e continuativa di recupero dei crediti commerciali all’estero e di controversie commerciali con controparti estere in sede giudiziale ed arbitrale e quali siano i costi da affrontare per le diverse fasi del recupero in sede stragiudiziale ed eventualmente, di massima, giudiziale (ad esempio per un decreto ingiuntivo europeo ex Regolamento CE 1896/2006).L’avvocato ha infatti il dovere deontologico di avvisare il cliente quando non è competente in una certa materia.  

D’altra parte anche l’utilizzo del legale comporta costi di intervento per lo studio del caso e l’invio della diffida ad adempiere, costi per i quali si ha diritto a ricevere dall’avvocato un preliminare preventivo scritto, obbligatorio secondo la legge italiana, del quale vanno ovviamente analizzate le clausole e l’ammontare dell’onorario richiesto in relazione alle attività da svolgere ed al tariffario forense di riferimento ex Dm Ministero di Giustizia n.55/2014 attualmente in vigore (tariffe non obbligatorie ma che costituiscono utile riferimento dei prezzi del mercato legale).

Pertanto, la differenza fondamentale che può determinare la scelta tra l’avvocato e la società di recupero crediti consiste soprattutto nella possibilità di ricevere dall’avvocato esperto nella materia internazionale un’analisi legale del caso e del relativo parere orale fin dall’inizio dell’incarico, attività che consistono di norma nell’analisi :

i-dell’ inquadramento/qualificazione del rapporto commerciale intercorso con il debitore alla luce dell’eventuale contratto, dello svolgimento di fatto del rapporto e dei documenti rilevanti per il caso;  

ii-delle possibili ragioni di contestazione del debitore e sulla conseguente opportunità o meno di valutare se procedere o meno ad un accordo transattivo (ad esempio sono stati contestati tempestivamente al venditore danni agli imballi che rendono la merce in gran parte inutilizzabile) e secondo quali condizioni economiche alla luce anche dei costi da affrontare;

iii-sulla legge applicabile al caso concreto;

iv-sulla scelta del giudice competente a decidere un’eventuale lite;

v-sui tempi necessari per ottenere un titolo esecutivo in Italia o nel paese del debitore.

L’avvocato dovrebbe poi consigliare il ricorso ad informazioni commerciali aggiornate sulla situazione di solvibilità del debitore e sulla sua eventuale sottoposizione a procedimenti concorsuali (ad esempio concordato o fallimento).

Documenti da consegnare a seguito dell’incarico
Per ricevere un parere dall’avvocato e procedere all’invio di una lettera di diffida ad adempiere al debitore occorrono:
i) ordine di acquisto del compratore
ii) eventuale conferma d’ordine del venditore (o altri documenti contrattuali) 
iii) prova di consegna della merce al compratore (ddt, fattura accompagnatoria)
iv) CMR sottoscritto  dal vettore all’atto del ritiro in caso di vendita Exworks/Fca (lettera di vettura internazionale)
v) Fattura di vendita
vi) Estratto conto partite contabili aperte
vii) corrispondenza tra le parti (di particolare rilevanza le email o lettere nelle quali il compratore si riconosce debitore e si impegna a pagare entro una certa scadenza  anche quella precedente alla vendita).

Scelta del giudice competente effettuata nel contratto tra le parti

Dall’analisi della documentazione il legale incaricato potrà determinare se sia stata o meno validamente pattuita la competenza giurisdizionale esclusiva di un determinato giudice, ad esempio quella del giudice della sede del venditore o del compratore o di un arbitro.

Scelta del giudice non effettuata nel contratto tra le parti

Qualora non sia stata validamente pattuita la competenza in questione occorrerà fare riferimento, nell’ambito dell’Unione Europea e quindi per crediti verso clienti con sede nell’Unione Europea, alla regola generale di giurisdizione su cui si fonda il Regolamento UE/1512/2012, la quale individua il foro generale nel domicilio del convenuto; in sostanza, ogniqualvolta un operatore economico italiano intenda citare in giudizio una controparte con sede all’estero dovrà farlo, come regola generale, davanti ai giudici del Paese estero ove ha la propria sede legale la controparte.

In alternativa, si potrà ricorrere al cosiddetto foro contrattuale, disciplinato dall’art. 7, lett. b), Reg. UE/1512/2012, relativo sia alla compravendita di beni sia alla prestazione di servizi.

Ai sensi dell’art. 7 n. 1, lett. a), del Reg. UE/1215/2012, infatti, la persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta in un altro Stato membro:
“…davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita”. Secondo la lett. b), in particolare, tale luogo coincide, “nel caso della compravendita di beni”, con quello “in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al  contratto”.

Detto criterio di individuazione del luogo di adempimento dell’obbligazione, coincidente con il luogo di consegna dei beni, comprende qualsivoglia controversia nascente dal contratto di compravendita, incluso sia il mancato pagamento del prezzo delle merci sia il caso di più obbligazioni dedotte nella medesima domanda.

Ne discende, da un punto di vista pratico, che il venditore che intenda citare il compratore per ottenere il pagamento del prezzo della merce venduta davanti ai Giudici della propria sede, dovrà dimostrare che i prodotti sono stati consegnati presso la propria sede e non presso la sede del compratore (Cfr Sentenze Car Trim GmbH c. KeySafety Systems Srl, Corte di giustizia, 25 febbraio 2010, C-381/08 e Electrosteel Europe SA c. Edil Centro Spa, Corte di giustizia, 9 giugno 2011, C-87/10).

Occorre quindi in questi casi un’ attenta analisi delle clausole contrattuali verificando, in mancanza di scelta del giudice competente nel contratto tra le parti, se siano state ad esempio validamente pattuite clausole Incoterms, dalle quali si possa desumere il luogo in cui è avvenuto l’adempimento dell’obbligazione di consegna della merce da parte del venditore, con conseguente competenza del giudice di quel luogo a conoscere la controversia  (in alternativa al foro della sede del debitore).

Per i crediti commerciali vantati dal venditore verso clienti con sede al di fuori dell’Unione Europea, oltre alla possibilità di agire per il recupero del credito nel paese ove ha sede il debitore, si farà invece riferimento all’art.3, comma 2, L.n.218/1995, il quale prevede che, in mancanza di scelta nel contratto, la giurisdizione in materia commerciale va determinata secondo le sezioni 2, 3 e 4 della Convenzione di Bruxelles del 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale e sue successive modifiche.

In sintesi, dato che sussistono incertezze interpretative sul punto se tra queste successive modifiche rientri anche il Regolamento 1215/2012 UE sopra visto, sarà da valutare una scelta tra l’agire davanti al giudice italiano in quanto foro del pagamento (luogo in cui il pagamento doveva essere eseguito) sulla base della Convenzione di Bruxelles del 1968 oppure presso il luogo di consegna dei beni in applicazione del Reg.UE 1215/2012 sopra visto (cfr Cass.21/10/2009 n.22239, Giacometti Group Srl c.David & Cie nel quale la corte ritiene valida la scelte del foro del pagamento sulla base della Conv. di Bruxelles).

Va infine tenuto conto che altro importante elemento del parere iniziale del legale al creditore  è quello di indicare se l’eventuale decisione giudiziale (o arbitrale) sia riconoscibile nel paese della controparte, in quali tempi ed a quali condizioni e costi di massima.

Per l’Unione Europea non si pongono problemi, dato che una decisione resa in un paese dell’UE sarà riconosciuta negli altri paesi dell’UE senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento specifico salva la traduzione e notifica nella lingua del destinatario dell’atto. Infatti, se viene riconosciuta come esecutiva nel paese d’origine, sarà esecutiva anche negli altri paesi dell’UE senza che sia necessaria alcuna dichiarazione di esecutività.

Per l’area al di fuori dell’Unione Europea, essendo rara avis le convenzioni bilaterali sul riconoscimento delle sentenze tra l’Italia e paesi terzi, nella stragrande maggioranza dei casi si dovrà agire presso i giudici della sede del debitore, salva diversa scelta nel contratto. 

Va infine rilevato che la scelta tra il foro nazionale e il foro estero non è scontata in favore del foro italiano in quanto vanno preliminarmente valutati con attenzione costi e benefici delle diverse opzioni, oltre alla possibilità di ottenere in tempi rapidi un titolo esecutivo nel paese che dispone del sistema giudiziario più efficiente, sempre a seguito di valutazione dei costi da affrontare.  

CONCLUSIONI

Per decidere se procedere o meno ad un recupero del credito verso un proprio cliente estero è fondamentale far effettuare una valutazione preliminare del caso da parte di un soggetto competente, soggetto che va scelto secondo esperienza e professionalità, sulla base della documentazione completa sopra indicata.

La valutazione da parte dell’esperto comprende non solo l’analisi giuridica del caso e la potenziale solvibilità del debitore alla luce di informazioni commerciali aggiornate ma anche i costi da sostenere sia in fase stragiudiziale sia in fase giudiziale per procedere al recupero del credito, i tempi mediamente necessari per arrivare a sentenza e i tempi per procedere all’esecuzione e quindi sostanzialmente al recupero del credito nel paese del debitore.

Si tratta pertanto di una completa analisi legale ed economica sulla base della quale il venditore potrà effettuare le proprie valutazioni economiche sulla base di una decisione informata.

Torino-Milano, 11 aprile 2018

Avv. Marcello Mantelli