Premessa: marketing e contratto internazionale

La scelta della migliore modalità contrattuale di promozione delle vendite dei prodotti sia in Italia sia all’estero dipende essenzialmente dal piano marketing adottato dall’impresa.

Sulla base di questo si sceglieranno infatti gli intermediari commerciali, in senso lato, più appropriati per sviluppare le vendite dei prodotti in Italia o all’estero.

Il piano marketing, che sia scritto o nella mente dell’imprenditore, costituisce quindi il presupposto per procedere alla scelta del soggetto commerciale corretto e del relativo strumento contrattuale per realizzare efficacemente gli obiettivi commerciali dell’impresa.

La scelta di attuare il piano marketing operando sui mercati esteri tramite agenti e distributori è molto diffusa tra le imprese italiane e si rivela spesso decisiva per l’acquisizione di nuova clientela estera, da fidelizzare e mantenere nel tempo grazie all’opera dell’agente o del distributore ma con la chiara aspettativa di continuare a godere del pacchetto di clientela anche dopo la cessazione del rapporto con l’agente o distributore estero.

E’ comunemente noto alle imprese che all’agente di commercio estero potrebbe spettare, all’atto  della cessazione del rapporto un’indennità, se si verificano le condizioni previste all’art.17 della direttiva CEE/86/653, nel caso il rapporto di agenzia sia regolato dalla legge di un paese membro dell’Unione Europea.

Non è tuttavia ugualmente noto alle imprese che anche al distributore o concessionario (il termine è equivalente) potrebbe spettare, secondo una specifica legge nazionale o secondo i criteri elaborati  dalla giurisprudenza di alcuni paesi europei, un’indennità di cessazione del rapporto al termine della relazione contrattuale con il fornitore.

L’indennità di cui si tratta si può definire in prima battuta come una compensazione economica in favore del distributore o concessionario per l’apporto di clientela e di fatturato che rimane a favore del fornitore o concedente a seguito della cessazione del rapporto commerciale, il cui ammontare viene determinato secondo le circostanze del caso concreto.

L’ammontare dell’indennità in questione potrebbe risultare estremamente gravoso per il fornitore/ concedente (in questo contesto il termine è equivalente), soprattutto se essa non è stata calcolata nel prezzo di vendita dei prodotti al distributore o perlomeno prevista come possibile, futuro, esborso finanziario.

E’ quindi fondamentale:

i-conoscere le linee guida per il sorgere o meno di un tale diritto in favore di un proprio distributore ,

ii-verificare se nella prassi aziendale si possono configurare situazioni che possano dare luogo a richieste di indennità;

iii-prendere una decisione informata volta a “sminare” il campo di gioco -predisponendo anticipatamente adeguate protezioni contrattuali- e salvaguardare, se possibile per il futuro, la buona relazione commerciale con il distributore. 

Differenza tra distributore ed  acquirente in via continuativa 

Per comprendere quale sia il soggetto che possa giovarsi dello status giuridico di distributore/concessionario e di un’ eventuale diritto alla sopra menzionata indennità, occorre definire preliminarmente il rapporto di distribuzione e distinguerlo dal rapporto continuativo basato su successive compravendite ad esempio tra fornitore ed importatore. Tale è ad esempio il rapporto che potrebbe intercorrere tra un fornitore italiano ed un importatore estero che acquista in via continuativa (cd supply & purchase contract).

Non ogni soggetto che acquisti in via continuativa può infatti qualificarsi come distributore e pretendere un’indennità dal fornitore.    

Il distributore può definirsi come un imprenditore integrato nella rete commerciale del fornitore, che promuove ed organizza le vendite (prestando servizi accessori ad esempio di assistenza in garanzia, di assistenza post -vendita, pubblicità, di sorveglianza del rispetto da parte dei terzi della proprietà intellettuale del fornitore) nell’ambito di un determinato territorio che, di norma, gli viene concesso in esclusiva a fronte, frequentemente, di un patto di non concorrenza contrattuale.

Il distributore vende in nome e per conto proprio i prodotti ai clienti del territorio convenuto applicando un margine sul costo d’acquisto, che tiene conto delle spese generali e del profitto che intende ottenere dalla rivendita dei prodotti contrattuali a terzi.

Egli assume integralmente in proprio il rischio commerciale della solvibilità dei clienti ai quali rivende i prodotti acquistati dal fornitore/concedente.

Differenza tra distributore ed acquirente continuativo: la sentenza Corman Collins, European Court of Justice,19 Dicembre 2013, Case C-9/12, Corman-Collins SA v La Maison de Whisky SA

La distinzione tra il distributore e l’acquirente continuativo costituisce un fattore fondamentale per il sorgere o meno di un’eventuale diritto all’indennità previsto dalla legge applicabile al rapporto tra le parti.

Ad esempio si pensi al caso del commerciante che acquista da tempo i prodotti da un suo fornitore, attraverso singoli contratti di compravendita senza avere mai stipulato un contratto che regoli il rapporto commerciale.

Non è raro in questi casi che l’acquirente ritenga che sia in corso un rapporto di distribuzione (anche di fatto) e che pretenda l’indennità in caso di cessazione del rapporto (se prevista dalla legge applicabile al rapporto o comunque in concreto dalla giurisprudenza), non spettante invece al semplice compratore abituale.

La sentenza Corman Collins della European Court of Justice,19 Dicembre 2013, Case C-9/12, Corman-Collins SA v La Maison de Whisky SA delinea le differenze tra contratto di distribuzione e di semplice fornitura di lunga durata.

Nel caso esaminato dalla Corte di Giustizia Europea la Corman-Collins, società belga, riceveva comunicazione di recesso dalla società francese concedente, “La Maison du Whisky”, in relazione a due marche di whisky rivendute in Belgio dalla Corman Collins in forza di un rapporto commerciale di durata decennale.

La Corman-Collins utilizzava  pacificamente la denominazione “Maison du Whisky Bel­gi­que” e un sito Internet denominato www.whisky.be.

Corman-Collins chiedeva quindi il pagamento dell’indennità di clientela alla Maison du Whisky spettante ai distributori ai sensi della legge belga del 1961 a seguito della cessazione del rapporto.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, investita della questione, stabiliva che:

se il rapporto commerciale continuativo si limita ad accordi successivi ognuno avente per oggetto la consegna ed il ritiro della merce, il contratto si qualifica come compravendita;

se si tratta invece di un accordo quadro avente ad oggetto un obbligo di fornitura e di approvvigionamento, concluso per il futuro da due ope­ra­tori economici, che contiene clausole contrattuali specifiche relative alla distribuzione da parte del concessionario della merce venduta dal concedente, il contratto si qualifica come concessione di vendita”.

Pertanto:

se il rapporto si limita alla fornitura dei prodotti, anche attraverso un rapporto continuativo di lunga durata, è compravendita

se invece il rivenditore assume specifici obblighi relativi alla distribuzione dei prodotti, va considerato come concessione di vendita o distribuzione.

In particolare, la Corte di Giustizia Europea statuiva che “un contratto di concessione contenente “… clausole specifiche relative alla distribuzione da parte del concessionario della merce venduta dal concedente” è inquadrabile in un contratto di prestazione di servizi.  

Qualificava poi il rapporto intercorrente tra le parti in causa come contratto di prestazione di servizi,  senza però chiarire quali precisamente siano gli obblighi tipici di un concessionario e si resta in attesa di vedere come detto principio verrà applicato dalle Corte nazionali.

La sentenza ha però il merito di stabilire, dal punto di vista del diritto dell’Unione Europea , una prima linea di demarcazione tra rapporto di fornitura / compravendita (basato sulla vendita / consegna di prodotti) e rapporto di distribuzione (prevedente ovviamente compravendite di prodotti ma anche specifici ed ulteriori servizi erogati dal distributore su richiesta del concedente), con le conseguenze in merito alla legge applicabile al rapporto commerciale che si diranno nel seguito.

La conseguenza pratica della sentenza è che molti rapporti continuativi basati sulla fornitura, ma con obbligazioni aggiuntive a carico del compratore, quali ad esempio, l’assistenza in garanzia o post-vendita, potrebbero dare titolo al compratore di tentare di reclamare lo status di distributore e di chiedere al concedente, alla luce della legge applicabile al rapporto, il pagamento dell’indennità.

La legge applicabile al contratto di distribuzione ed alla compravendita/fornitura

I contraenti possono concordare liberamente la legge applicabile al contratto che regola la loro relazione commerciale e di scegliere il giudice o arbitro competente a risolvere le controversie.

In mancanza di scelta della legge applicabile nel contratto se il rapporto in concreto è qualificabile come distribuzione si applicherà la legge del Paese in cui il distributore ha la propria residenza abituale  mentre se il rapporto è inquadrabile nella vendita/fornitura si applicherà la legge del paese ove il fornitore/venditore ha la propria residenza abituale (Regolamento (CE) N. 593/2008 Roma I, che si applica ai contratti conclusi dopo il 17 dicembre 2009; per quelli precedenti a tale data si applica la Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali).

La questione da affrontare è se la legge prevista nel contratto o la legge che risulta applicabile al contratto, in mancanza di scelta della legge applicabile ad opera delle parti, preveda o meno il diritto all’indennità in favore del distributore.

Nel caso Corman Collins la qualificazione del rapporto commerciale instaurato tra le parti  come rapporto di distribuzione ha portato all’applicazione della legge del paese ove aveva sede il distributore, con buon diritto di questi  a pretendere il pagamento dell’ indennità prevista dalla propria legge nazionale.

Al contrario, se il rapporto fosse stato qualificato come di semplice fornitura sarebbe risultata applicabile la legge francese, con conseguente esclusione del diritto all’indennità in quanto non prevista dalla legge nazionale francese.

Il distributore gode di un diritto all’indennità di clientela alla cessazione del rapporto?

La risposta al quesito dipende dalla legge applicabile al rapporto tra le parti e dal giudice chiamato ad applicarla.

Nel caso della distribuzione non si è ancora giunti ad una regolamentazione unitaria, nemmeno in ambito europeo, con la conseguenza che:

i) in alcuni paesi non è prevista un’ indennità di fine rapporto in favore del distributore, salvo che essa sia stato espressamente concordata nel contratto;

 ii) in alcuni paesi l’indennità viene prevista per legge;

iii) in altri paesi ancora è stata introdotta e regolamentata dalla giurisprudenza applicando per analogia la normativa sull’agenzia o altri  istituti giuridici.

Trattiamo brevemente il punto limitandoci ad alcuni paesi dell’Unione Europea.

Paesi che non riconoscono il diritto all’indennità di clientela al distributore: Italia,Francia ed Inghilterra

In Italia l’indennità di clientela non viene concessa in favore del distributore né dalla legge né dalla giurisprudenza, similmente a Francia ed Inghilterra, la quale, ne ha anzi, espressamente escluso l’applicazione (cfr ad esempio Cass. 3 ottobre 2007 n.20775; Cass.18 settembre 2009 n.20106).

Pertanto, in caso di cessazione del contratto regolato dalla legge italiana, il distributore, salvo diverso accordo contrattuale, non avrà diritto a ricevere alcuna somma a titolo di indennità di clientela qualunque sia il volume d’affari generato o la clientela apportata.

Con l’avvertenza però che il foro competente sia italiano. Infatti in caso di foro competente all’estero e di legge regolatrice italiana applicabile al rapporto, il giudice estero potrebbe comunque applicare il diritto all’indennità come normativa di applicazione necessaria, se tale è per il proprio ordinamento giuridico, anche nel caso che il contratto sia regolato dalla legge italiana (ad esempio il contratto prevede la legge italiana ma non prevede il giudice competente davanti al quale agisce la controparte che invoca lo status di distributore).

Paesi che riconoscono il diritto all’indennità di clientela al distributore ex lege: Belgio

Il Belgio riconosce espressamente ex lege (L. Henckaerts del 1961) l’indennità di clientela a condizione che il contratto:

i) rientri nello scopo di tutela della norma (ciò accade quando il territorio viene affidato in esclusiva al distributore, o comunque quando egli rivesta un ruolo centrale nella rivendita nel territorio, o ancora quando assume verso il fornitore obblighi particolarmente gravosi come divieto di concorrenza, ecc..);

ii) sia stipulato per un tempo indeterminato (ma rientrerebbe anche un contratto a tempo determinato rinnovato);

iii) sia stato risolto dal fornitore per ragioni non derivanti da un grave inadempimento del distributore

iv) sia stato risolto dal distributore a causa di un grave inadempimento del fornitore (es. modifica unilaterale territorio,  mancate consegne di prodotti ecc.. ).

Poste tali premesse, per la sua corresponsione, il distributore deve in ogni caso:

a) provare di aver apportato nuova clientela o aumentato il volume d’affari con quella esistente; e

b) provare il fatto che il concedente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti.

Il Giudice, decide in merito all’aumento della clientela apportata dal distributore tenendo conto di tutte le circostanze (indagine di fatto) del caso concreto, senza obbligo di comparare la clientela presente all’inizio del contratto e quella alla conclusione del medesimo(Court of Cassation belga del 7 gennaio 2005) e può ricorrere a delle presunzioni (ad esempio il distributore è stato il primo sul territorio a vendere i prodotti o, per contro, l’apporto della clientela dipende dal prestigio del marchio).

L’accertamento relativo al trasferimento della clientela in favore del fornitore/concedente richiede di considerare ogni circostanza utile, anche successiva alla cessazione del contratto e di cui si è a conoscenza al momento della decisione (Court of Cassation belga  7 aprile 2005), riconoscendo particolare importanza ai segni distintivi apposti sui prodotti.

Se un distributore vende i prodotti oggetto del contratto con il fornitore apponendo i propri segni distintivi, allora il giudice potrà presumere che la clientela sia fedele ai marchi del distributore, con esclusione dell’indennità.

Diversamente se invece i prodotti vengono venduti con il marchio del fornitore, allora il giudice potrà presumere che la clientela segua il marchio del fornitore, con conseguente diritto all’indennità del distributore.

La determinazione dell’ammontare dell’indennità varia caso per caso poiché la legge non stabilisce un minimo o un massimo.

La giurisprudenza belga nel concreto oscilla comunque tra un minimo di sei mesi di profitto netto e 24 mesi di profitto lordo e basa il calcolo su parametri di equità e ragionevolezza, tenendo conto di tutte le circostanze, in particolare:

1 l’aumento sostanziale della clientela apportata dal distributore che resta acquisita dal fornitore successivamente alla cessazione del contratto (indennità di clientela in senso stretto)

2 le spese affrontate dal distributore per lo sviluppo della concessione di cui il fornitore continua a beneficiare una volta cessato il rapporto;

3. gli oneri finanziari connessi al licenziamento del personale cui il cessionario deve far fronte a causa della riduzione del contratto.

Se applicabile la legge belga (per scelta dalle parti nel contratto o sulla base delle regole previste dal Regolamento Roma I sopra visto in caso di assenza di scelta) l’indennità è sempre dovuta, sia in mancanza di pattuizione sia in presenza di patto contrario.

Paesi che riconoscono il diritto all’indennità del distributore per elaborazione giurisprudenziale: Germania, Austria, Svizzera, Spagna e Portogallo

La giurisprudenza tedesca è unanime nel riconoscere l’indennità di clientela in favore del distributore, applicando in via analogica le disposizioni in materia di agenzia.

Presupposto per l’applicazione è la presenza di un contratto in forza del quale vi sia un’integrazione talmente pregnante del distributore nella rete vendita del fornitore, da far sì che il rapporto sia assimilabile, sotto il profilo delle funzioni svolte (es. territorio in esclusiva) e delle restrizioni alla sua libertà d’azione (es. obbligo di rispettare le marketing guidelines del fornitore), ad un agente commerciale (e non possa configurarsi di converso come un semplice rapporto di compravendita continuativa tra venditore – compratore, cfr il caso Corman Collins sopra visto).

In proposito sono stati individuati i seguenti elementi caratterizzanti (che non devono essere necessariamente tutti presenti):

a) promozione delle vendite su precise indicazioni di natura pubblicitaria, commerciale e strategica del fornitore; b) divieto di vendere prodotti concorrenti; c) esclusiva di vendita e/o territorio; d) trasmissione del data base clienti; e) partecipazione al network del fornitore; f) numero minimo di ordini; g) prezzi consigliati; h) servizi after-sale; i) stock dei pezzi di ricambio; l) investimenti del distributore per svolgere l’attività ; m) obblighi di salvaguardia degli interessi fornitore.

Poste tali premesse, per la sua corresponsione, il distributore deve in ogni caso dimostrare di:

a) aver portato nuova clientela o aumentato il volume d’affari con quella esistente; e b) che il concedente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti.

A tale proposito viene ritenuta di rilevante importanza la trasmissione del data base con i nominativi dei clienti, trasmissione che può avvenire per disposizione contrattuale, su iniziativa del distributore o di fatto, ad esempio nel caso di consegne dirette di merce da parte del fornitore ai clienti del distributore, sebbene la fatturazione ai clienti avvenga da parte di quest’ultimo.

Non è prevista un’indennità minima ma è invece previsto un tetto massimo: essa non può essere superiore all’importo del margine annuo calcolato sulla media annuale dei profitti degli ultimi cinque anni (alla stregua del contratto di agenzia, sebbene il margine rappresenti un importo più alto dal quale vanno dedotti i costi ed i rischi generali d’impresa quali magazzinaggio, marketing, ecc..). Successivamente l’importo calcolato quale margine va poi parametrato alla stregua dei criteri di equità e ragionevolezza , tenuto conto di tutte le circostanze del caso concreto (ad esempio è plausibile ridurre l’importo dell’indennità alla luce dell’incidenza del prestigio del marchio e del valore dei prodotti nell’apporto della clientela).

Se si applica la legge tedesca (per scelta nel contratto o perché  le regole di Roma I in assenza di scelta portano all’applicazione della legge del paese del distributore), l’indennità è dovuta anche in presenza di patto contrario contrattuale.

Sulla scorta dell’insegnamento tedesco si è pronunciata allo stesso modo la giurisprudenza austriaca (si vedano: 9 Ob 2065/96h; OGH 6 Ob 251/98p; 2 Ob 155/06) e, più recentemente quella svizzera (Federal Supreme Court2008).

Sul versante iberico la giurisprudenza maggioritaria spagnola (si vedano: Supreme Court 15 gennaio 2008 e la Supreme Court 1 gennaio 2008, confermate successivamente); e portoghese (Supremo Tribunal de Justicia 13 settembre 2007) è incline, a riconoscere il diritto all’indennità di clientela ritagliato sui medesimi criteri stabiliti da quella tedesca.

Meno chiaro è invece, con riferimento a Spagna e Portogallo, se tale diritto possa considerarsi inderogabile dalle parti. Data la mancanza di una completa uniformità della giurisprudenza potrebbe ritenersi valida la clausola che la escluda, in quanto diritto derogabile, anche se nutro dubbi sul punto.

Conclusioni operative

E’ fondamentale predisporre un piano marketing aziendale che individui i soggetti d’affari/intermediari commerciali deputati alla promozione delle vendite all’estero.

Sia che si operi con agenti sia che si operi con distributori occorrerà regolare il rapporto commerciale attraverso un contratto completo e ben regolato che individui legge applicabile ed il  foro competente.

Nel caso di contratto di distribuzione il contratto con il distributore, oltre ad attuare il piano marketing aziendale, dovrà  proteggere l’impresa da inaspettate e cospicue richieste di indennità alla fine del rapporto da parte del distributore.

Dal punto di vista dell’ esportatore italiano il contratto di distribuzione dovrà quindi essere regolato dalla legge italiana al fine di  evitare il pagamento dell’indennità di clientela, prevedendo la risoluzione delle controversie davanti ad un giudice italiano.

Qualora in passato non si sia proceduto ad una attenta regolazione contrattuale e siano in corso rapporti di fatto con importatori/acquirenti continuativi che, come nel caso Corman Collins, potrebbero reclamare in futuro lo status di distributori, richiedendo la relativa indennità all’atto della cessazione del contratto, occorrerà:

-analizzare le modalità concrete di svolgimento del rapporto commerciale (e quindi se un tale diritto all’indennità possa essere invocato dal partner d’affari); 

-verificare la legge applicabile ed il foro competente sulla base delle regole di diritto internazionale privato applicabili al fine di identificare future latenti cause di conflitto con il distributore, portatrici di ingenti costi per l’azienda;

-esaminare rischi e costi di un eventuale contenzioso nonché la fattibilità di soluzioni negoziali preventive.

 Torino-Milano 23 giugno 2016

Avv.Marcello Mantelli