È fondamentale che al set di regole contenute nel contratto si accompagni l’indicazione della legge applicabile che regolerà ciò che non è stato previsto nel contratto tra le parti.

Sul punto esamineremo le regole dell’Unione Europea e alcune convenzioni internazionali che forniscono un quadro legale comune per gli operatori economici della maggior parte dei paesi del mondo, con particolare riferimento alla Convenzione delle Nazioni Unite sulla Vendita Internazionale di Merci (Vienna,1980).
L’obiettivo è evitare di operare in un quadro legale incerto.

Alcune necessarie considerazioni preliminari

Prima di affrontare il tema oggetto del presente articolo è necessario chiarire una questione fondamentale, ovvero l’esigenza di distinguere con chiarezza le problematiche attinenti alla legge applicabile da quelle relative alla giurisdizione.

Spesso le imprese ed in generale i soggetti che operano con l’estero tendono a confondere le due nozioni, con conseguenti possibili conseguenze negative sulla buona riuscita dell’operazione economica.

La distinzione è molto chiara:
– quando si parla di diritto applicabile, la domanda che un operatore economico deve porsi è: quali saranno le regole che disciplineranno il mio contratto?
– al contrario, in tema di giurisdizione, la domanda dovrà essere: chi deciderà eventuali controversie che dovessero sorgere con la controparte dell’operazione, in relazione al contratto che sto per perfezionare?

Mi è infatti capitato molto frequentemente di constatare che gli operatori economici tendono a dare per scontato il fatto che scegliendo la giurisdizione, ovvero sottoponendo eventuali controversie ai tribunali di un determinato Stato, automaticamente la legge applicabile al contratto sarà quella propria dell’ordinamento di quel Paese e viceversa. Così non è.

Sarà pertanto bene tenere distinte le due questioni, in modo da comprendere ed applicare correttamente i principi in materia di legge applicabile e di giurisdizione.

L’importanza dell’individuazione della legge applicabile

Un errore molto frequente consiste nel considerare la problematica della legge applicabile come una questione meramente teorica, quasi secondaria rispetto alla sostanza dell’operazione economica. Niente di più sbagliato.

La scelta della legge applicabile può avere infatti conseguenze molto drastiche dal punto di vista della convenienza dell’operazione economica, come dimostra questo esempio.

Immaginate, nella vostra qualità di esportatori italiani, di aver nominato una società francese come vostro agente per la Francia e di aver dovuto negoziare un contratto dettagliato che vi consentisse di concludere l’affare in modo sicuro.

Una volta giunti a dover affrontare la scelta della legge applicabile al contratto, il vostro agente aveva chiesto che esso venisse sottoposto alla legge francese, mentre voi, per diversi motivi, avevate manifestato preferenza per il diritto italiano.

Alla fine, concordando entrambi sulla necessità di non perdere troppo tempo su questa questione, considerata “marginale”, avete deciso di non risolvere in maniera espressa la questione.

Trascorsi tre anni, decidete legittimamente di interrompere il rapporto con l’agente francese e procedete alla risoluzione del contratto di agenzia, a causa degli scarsi risultati raggiunti dal vostro agente.

Ebbene, l’agente francese vi chiederà di certo un’indennità di clientela pari a due anni di provvigioni, secondo il diritto francese (che sarà applicabile, come vedremo, in assenza di specifica scelta), con buona probabilità di veder riconosciuta la propria pretesa sulla base della giurisprudenza maggioritaria.

Inoltre, detta provvigione spetta per il solo fatto che l’agente ha perso, a causa della risoluzione, e provvigioni che avrebbe guadagnato se il rapporto fosse continuato.

Al contrario, consultando un vostro legale di fiducia esperto in materia, apprenderete che se si fosse applicato il diritto italiano, la massima indennità di fine rapporto eventualmente dovuta, solo nella misura in cui l’agente abbia sviluppato una clientela di cui il preponente continua a beneficiare dopo la fine del contratto, sarebbe stata pari al massimo ad una annualità di provvigioni, calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente negli ultimi cinque anni.

In conclusione, se aveste insistito per l’applicazione della legge italiana, avreste evitato  di pagare un’ indennità molto più elevata all’agente (un anno di provvigioni in luogo dei due anni “francesi”, una differenza non da poco).

Da questo esempio emerge come la scelta della legge applicabile sia tutt’altro che una questione marginale.

La legge applicabile in mancanza di scelta

Nella maggioranza dei casi, è senza dubbio preferibile individuare la legge applicabile al contratto pattuendo una specifica clausola all’interno del medesimo.

Molto di frequente, come detto, accade che il contratto, soprattutto se redatto senza l’assistenza di un consulente espero in materia, non stabilisca alcunché, vuoi perché le parti non hanno ben compreso la rilevanza del problema, oppure perché non sono state in grado di accordarsi sul punto, lasciando la questione sospesa.

In questo caso, qualora dovesse nascere una controversia con riferimento all’esecuzione del contratto, sarà necessario cercare la soluzione nelle cosiddette norme di diritto internazionale privato, applicabili al caso di specie.

Le norme di diritto internazionale privato (“cosiddetta “conflict law” nei Paesi anglosassoni) sono un set di regole contenute all’interno di un ordinamento giuridico che consentono di determinare la legge applicabile a fattispecie caratterizzate da elementi di estraneità rispetto all’ordinamento del paese in questione, ad esempio contratto concluso con controparte straniera.

Quando sia pacifico che la giurisdizione spetta ai tribunali di un determinato Paese, occorrerà fare riferimento alle norme di diritto internazionale privato di quel Paese; si badi bene, alle norme di diritto internazionale privato e non alla legge di quel Paese.

Infatti l’applicazione delle norme di diritto internazionale privato di un Paese può condurre all’applicazione di una legge straniera.

Qualora invece, il contratto nulla prevede circa la competenza giurisdizionale, occorrerà fare riferimento alle norme di diritto internazionale privato dei vari giudici potenzialmente competenti.

Infine, qualora il contratto preveda il ricorso ad un arbitrato, le parti dovranno fare affidamento sull’ampia discrezionalità lasciata agli arbitri, salvo che la scelta della legge applicabile sia espressa ed inequivocabile, il che renderà difficile fare delle previsioni con un ragionevole margine di certezza.

Dopo aver individuato le norme di diritto internazionale privato applicabili, si dovrebbe, in linea generale, poter determinare finalmente la legge applicabile al caso concreto.

I criteri per l’individuazione della legge applicabile in mancanza di scelta previsti dalla norme di diritto internazionale privato. Il Regolamento Roma I e la Convenzione dell’Aja del 1955.

Ogni sistema di diritto internazionale privato offre soluzioni differenti con riferimento ai criteri utilizzati per individuare la legge competente, in mancanza di scelta delle parti.

I principali, senza pretesa di completezza, sono:
– il luogo di conclusione del contratto
– il diritto del Paese con collegamento più stretto con il contratto
– il luogo di esecuzione del contratto
– la residenza o il domicilio della parte che esegue la prestazione caratteristica del contratto.

Vi sono poi sistemi di diritto internazionale privato che prevedono, accanto a criteri generali, criteri di collegamento specifici per singoli tipi di contratto.

Tra questi sistemi vi è il Regolamento n. CE/593/2008 detto Regolamento Roma I, in vigore dal 18 dicembre 2009 in tutti gli Stati membri dell’Unione Europea, con sola eccezione della Danimarca, che continua ad applicare la Convenzione di Roma del 1980 (sostituita in tutti gli altri Stati membri dal citato Regolamento Roma I).

Il sistema adottato dal Regolamento Roma I, capovolgendo il sistema previsto dalla Convenzione di Roma del 1980, prevede, in prima battuta, criteri specifici per l’individuazione della legge applicabile, per una serie di contratti, quali vendita, prestazione di servizi, franchising, distribuzione).

Qualora non siano applicabili i criteri specifici di cui sopra, il Regolamento Roma I fa ricorso al criterio della residenza della parte che deve effettuare la prestazione caratteristica ed infine, ove nessuno di tali criteri sia idoneo a determinare la legge applicabile, stabilisce che si faccia riferimento alla legge del Paese con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto.

Contrariamente alla maggior parte dei Paesi europei l’Italia ha adottato (così come Danimarca, Finlandia e Francia) la Convenzione dell’Aja del 15 giugno 1955 sulla legge applicabile alle vendite a carattere internazionale di oggetti mobili corporali, che detta una disciplina parzialmente diversa da quella del Regolamento Roma I.

Conseguentemente il giudice italiano sarà tenuto a determinare la legge applicabile ad un contratto di vendita internazionale di cose mobili sulla base dei criteri adottati dalla Convenzione dell’Aja invece di quelli adottati dal Regolamento Roma I.

In particolare la Convezione dell’Aja del 1955 prevede che si debba fare riferimento, in linea di principio, alla legge del Paese di residenza del venditore oppure, se l’ordine viene ricevuto da una sede del venditore in un altro Paese, alla legge di tale Paese.

Tuttavia, se l’ordine è ricevuto dal venditore stesso o da un suo rappresentante, agente o commesso viaggiatore, nel Paese del compratore, si applicherà al legge di quest’ultimo Paese.

Come potete constatare vi è una sensibile differenza con il Regolamento Roma I, considerato che in molti settori la trasmissione degli ordini tramite un agente del venditore operante nel Paese del venditore costituisce una prassi normale.

Saranno quindi numerosi i casi in cui, in mancanza di scelta, la Convezione dell’Aja porterà ad applicare la legge del compratore invece di quella del venditore.

Si  noti, è bene ricordarlo, che l’applicazione della suddetta Convenzione dell’Aja, con conseguente individuazione della legge applicabile nella legge del venditore ovvero del compratore, porterà per un buon numero di casi alla medesima soluzione ovvero all’applicazione della Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di merci, siglata a Vienna l’11aprile 1980, che è stata oggetto di ratifica da parte del  legislatore italiano e che parimenti è in vigore in 87 Stati europei ed extra-europei, tra i quali, a titolo esemplificativo, la maggior parte degli stati membri dell’Unione Europea (con la rilevante eccezione dell’Inghilterra), la Russia, la Svizzera, gli Stati Uniti, la Cina e il Canada.

La Convenzione di Vienna detta una disciplina uniforme della vendita internazionale che viene a far parte del diritto interno dei Paesi aderenti, che disporranno quindi di una duplice normativa in tema di vendita: quella della Convenzione applicabile alle vendite internazionali e quella nazionale applicabile alle vendite interne.

La scelta della legge applicabile

Infine occorre verificare i criteri da seguire nella scelta della legge applicabile, esaminando le principali alternative, in modo da evidenziare i pro e i contro di ogni scelta.

In linea del tutto generale, senza la pretesa di indicare soluzioni ottimali (il che non è possibile, stante la necessità di esaminare caso per caso la migliore soluzione adottabile), le principali opzioni a disposizioni delle parti che si trovano a dover scegliere la legge applicabile al loro rapporto contrattuale sono:
– scelta della legge del proprio Paese
– scelta della legge del Paese della controparte
– scelta della legge di un Paese terzo
– scelta dei cosiddetti principi generali del diritto.

La scelta della legge del proprio Paese consente di far riferimento ad una normativa generalmente meglio conosciuta e consente al venditore di fare riferimento ad una legge uniforme con riferimento a tutti i rapporti contrattuali in corso con soggetti aventi sede in diversi Paesi.

Non sempre tuttavia, questa è una scelta ideale. Si pensi al caso in cui la scelta della propria legge conduce all’applicazione di norma vantaggiose per la controparte.
Tuttavia, fatta eccezione per il caso citato, è di regola poco consigliabile fare ricorso alla scelta della legge del Paese della controparte poiché si darebbe a quest’ultima la possibilità di operare in un set di regole conosciute, soprattutto nei casi in cui sia oggettivamente difficile per l’esportatore italiano conoscere il diritto straniero applicabile al rapporto contrattuale.

Nei casi in cui non sia possibile adottare soluzioni differenti, sarà comunque necessario tentare quanto meno di limitare l’impatto di tale normativa, richiamando per esempio i principi generali del diritto, i cosiddetti Principi Unidroit.

Nei casi in cui le parti non sono d’accordo sulla scelta né della propria né della legge di controparte, si può prendere in considerazione la possibilità di individuare quale legge applicabile, la legge di un Paese terzo, ad esempio Svizzera, Francia o Inghilterra.

Il vantaggio di tale scelta risiede nella neutralità, a cui consegue che nessuna delle due parti contrattuali verrà a trovarsi nella posizione favorevole di ottenere un contratto disciplinato dalla legge del proprio Paese.

Lo svantaggio evidente di tale soluzione è che nessuna delle due parti di norma conoscerà a fondo la legge che verrà applicata, con rischi che gravano sulla corretta esecuzione degli obblighi nascenti dal contratto e sulla buona riuscita dell’operazione economica.

Scegliendo questo tipo di soluzione sarà opportuno sottoporre le eventuali controversie ad arbitrato, in modo da poter confidare in una buona conoscenza del diritto applicabile da parte del soggetto che sarà chiamato a dirimere il contenzioso.

L’ultima soluzione da prendere in considerazione  qualora sia difficile trovare un accordo con controparte è quella di sottoporre il contratto alla cosiddetta lex mercatoria ed ai principi generali del diritto.

L’accorgimento da tenere in considerazione in questi casi consiste nel verificare che il contratto disciplini con sufficiente dettaglio diritti ed obblighi delle controparti e che le controversie siano sottoposte ad arbitrato.

Infatti tale soluzione appare consigliabile solo nel contesto di un arbitrato internazionale poiché è da escludersi allo stato la possibilità che un giudice nazionale accetti di applicare principi di diritto che non siano contemplati nell’ordinamento domestico in base alle norme di diritto internazionale privato.

In conclusione, emerge da questa breve trattazione come la tematica della scelta della legge applicabile al rapporto contrattuale rivesta un ruolo centrale nel contesto della negoziazione di un contratto con controparte estera, con lo scopo di concludere l’affare nel modo più sicuro possibile.

Occorrerà pertanto affrontare tutte le problematiche che sono qui state sinteticamente esposte con l’ausilio di professionisti validi ed esperti nel settore.

Torino-Milano, 6 marzo 2018

Avv. Luca Davini