Le trattative precontrattuali in un contesto internazionale: istruzioni per l’uso

Quando ci si appresta a concludere un contratto internazionale, salvo rari casi, la controparte non sarà quasi mai disponibile ad accettare integralmente le condizioni contrattuali ad essa proposte. Si renderà pertanto necessaria una fase preliminare di negoziazione con lo scopo di concordare un testo contrattuale condiviso, che tenga in giusta considerazione le esigenze di entrambi i soggetti.

Uno degli errori da evitare nel contesto delle trattative precontrattuali con un partner estero è quello di pensare di essere la “parte debole” del contratto, così da dover accettare passivamente tutte le pretese ed imposizioni della controparte.

Per prima cosa, infatti, non si deve mai dare per scontata la propria forza contrattuale agli occhi della controparte: occorre sempre tenere ben presente la “forza del proprio prodotto” (bene o servizio che sia) e l’appeal che il “made in Italy” da sempre esercita e continua ad esercitare nei confronti dei partner esteri.

Per quanto concerne invece le condizioni proposte dai partner stranieri, che a primo impatto possono apparire allo stesso tempo estremamente onerose e non negoziabili, il più delle volte sarà bene tenere a mente che esse saranno inizialmente più rigide proprio per lasciare spazio ad un margine di trattativa e di negoziazione.

In questa fase di trattative precontrattuali è necessario poi fare molta attenzione agli obblighi che, spesso inconsapevolmente ed in buona fede, si stanno assumendo nei confronti della controparte, in modo da evitare di incorrere nella cosiddetta responsabilità precontrattuale, in caso di fallimento del negoziato, che il più delle volte genera un grave impatto negativo sull’impresa non solo in termini di perdita dell’affare ma anche in termini pecuniari.

Come prevenire questo genere di rischi?

Innanzitutto, quando si conduce la negoziazione di un contratto internazionale il primo problema da affrontare consiste nell’individuare a quale sistema giuridico appartiene il nostro partner, un aspetto che assume la massima importanza nelle fasi preliminari alla conclusione del contratto definitivo.

Infatti, la disciplina dei Paesi cosiddetti di common law (ai quali appartengono i Paesi anglosassoni) è ispirata alla massima libertà di azione nella fase delle trattative precontrattuali, al contrario della disciplina dei Paesi di civil law (ai quali appartiene l’Italia) in cui i contraenti sono tenuti già in questa fase a rispettare una condotta conforme ai principi della buona fede e della correttezza.

Ad esempio, nel caso si stia negoziando con un partner inglese un contratto di distribuzione, secondo l’ordinamento italiano, interrompere le trattative in mala fede, dopo aver fatto insorgere nella controparte una ragionevole aspettativa che il contratto sarebbe stato concluso, ovvero portare avanti trattative parallele con un altro soggetto, può far sorgere una responsabilità per danni, diversamente da quanto avverrebbe secondo il diritto anglosassone.

Per ovviare a questo genere di problemi, nel commercio internazionale costituisce una buona pratica il ricorso ai cosiddetti accordi precontrattuali, quali ad esempio le lettere di intenti, che hanno, tra le altre, la funzione di prevenire il rischio di incorrere in responsabilità e di evitare di lasciare margini di incertezza circa l’effetto vincolante della trattativa.

Luca Davini
Avvocato in Milano e Torino

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