Il 30 gennaio 2020 L’Organizzazione Mondiale della Sanità (“OMS”) ha dichiarato l’epidemia di Coronavirus Covid-19 in Cina emergenza internazionale di salute pubblica. Lo scorso 11 marzo l’OMS ha poi definito il Coronavirus Covid-19 come Pandemia diffusa in tutto il pianeta (la “Pandemia”).

Con questo articolo intendiamo fornire alcune linee guida, sulla base della Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionali di merce (Vienna,1980, in seguito la “Convenzione”) per un primo approccio all’analisi legale di situazioni di ritardo o di impedimento nell’esecuzione dei contratti di vendita internazionale causate dalla Pandemia quale possibile causa di forza maggiore e sulle possibili soluzioni correttive.

Posto che nei contratti di vendita internazionale può intercorrere una certa durata tra la stipula del contratto e la sua esecuzione (ad esempio nei casi di vendita di impianto con installazione, di vendita a consegne ripartite, di fornitura) può accadere che il venditore, a seguito della dichiarazione di Pandemia, abbia subito ritardi di produzione, ad esempio per aver dovuto imprevedibilmente sanificare i propri impianti per far operare in sicurezza i lavoratori o che non riesca a consegnare la merce, ordinata in Cina, al proprio cliente tedesco, a causa della mancanza di forniture di materie prime dalla Cina.

In questi casi ed altri casi similari, il venditore potrebbe probabilmente invocare, nella misura in cui possa provare i fatti addotti, la causa di forza maggiore della Pandemia, quale scusante per la ritardata (o mancata) consegna, allegando che la prestazione contrattuale è diventata impossibile o eccessivamente onerosa, in misura tale da divenire insostenibile, senza essere tenuto a corrispondere all’ altra parte alcun risarcimento dei danni per la ritardata o mancata consegna.

In concreto, ci si domanda tuttavia su quali basi giuridiche possa essere invocata la causa di forza maggiore in una vendita internazionale e, nello specifico, se la Pandemia possa realmente costituire una causa di forza maggiore che esoneri da responsabilità contrattuali e a quali condizioni. 

QUADRO LEGALE DI RIFERIMENTO PER L’APPLICAZIONE DELLA CAUSA DI FORZA MAGGIORE

Per analizzare la questione occorre in primis fare riferimento alla suddetta Convenzione che è in vigore in un grande numero di Paesi e copre un’ampia tipologia di contratti di vendita (dalle vendite tradizionali alla fornitura alla vendita a consegne ripartite fino a fattispecie che includono anche l’appalto ai sensi dell’art.3 della Convenzione) che sono indubbiamente contratti di maggiore diffusione nel commercio internazionale.

La Convenzione è uno strumento giuridico di grande successo applicativo -anche in virtù del suo art.7 che ne promuove l’uniformità della sua applicazione e che ha creato una consistente mole di sentenze giudiziali ed arbitrali di riferimento rese in tutto il mondo- considerando che è stata ad oggi sottoscritta da ben 93 Paesi, tra i quali si annoverano: 

i) nell’ambito dell’Unione Europea quasi tutti gli Stati membri (con l’eccezione di Regno Unito, Irlanda, Portogallo e Malta); e

ii)all’ esterno dell’Unione quasi tutti i Paesi che intrattengono i più intensi rapporti commerciali con l’Italia, quali ad esempio, Stati Uniti, Australia, Canada, Cina, Russia, Giappone e Brasile, con la rilevante esclusione dell’India e di numerosi Paesi del Medio-Oriente.

[https://uncitral.un.org/en/texts/salegoods/conventions/sale_of_goods/cisg/status]

In particolare, la Convenzione, salvo diverso accordo delle parti su una diversa legge regolatrice della vendita, si applica:

-a seguito di accordo del venditore e del compratore nel contratto di vendita (che la indicano quindi nel contratto come legge applicabile) 

oppure

– qualora non sia presente un esplicito patto nel contratto, l’art.1 della Convenzione prevede che essa comunque si applichi, salvo diverso patto, ai contratti di vendita fra parti aventi sede d’affari in Stati diversi: 

a) quando tali Stati sono Stati contraenti della Convenzione;

oppure

b) quando le norme di diritto internazionale privato portano all’ applicazione della legge di uno Stato contraente.

Ad esempio, nel contesto dell’U.E, l’art.4 del Regolamento UE n.593/2008 prevede che “il contratto di vendita di beni è disciplinato dalla legge del paese nel quale il venditore ha la residenza abituale”. Ne consegue che in caso di vendita perfezionata tra un venditore italiano ed un compratore con sede in Portogallo (Stato non firmatario della Convenzione) la Convenzione si applicherà comunque ed anche il giudice portoghese, eventualmente investito della controversia, dovrà applicarla anche se non è legge interna portoghese.

Pertanto, nelle situazioni sopra indicate, bisognerà sempre fare riferimento alla Convenzione ed alla relativa giurisprudenza applicativa tendenzialmente uniforme di giudici ed arbitri, per determinare quali siano gli elementi costitutivi della causa di forza maggiore.

COME SI APPLICA LA CONVENZIONE AI CASI DI FORZA MAGGIORE

In particolare, l’art.79 della Convenzione, denominato Cause di esonero/Exemptions, prevede al primo comma che una parte non risponde per l’inadempimento ad uno dei suoi obblighi (contrattuali) se prova che:

i-l’inadempimento è dovuto ad un impedimento indipendente dalla sua volontà;

ii- non era ragionevole attendersi che essa lo prendesse in considerazione al momento della conclusione del contratto ovvero che la parte evitasse o superasse l’impedimento stesso o le sue conseguenze.

L’art.79 2° co. prevede poi l’applicazione dell’esonero anche nel caso che l’inadempimento di una parte sia dovuto all’inadempimento di un terzo da essa incaricato (ad esempio del sub-fornitore o di un vettore; cfr in quest’ultimo caso si veda, ad esempio, Handelsgericht des Kantons Zürich 1999, Clout case 331), ma solo se sussistono le condizioni sopra viste.

In buona sostanza, secondo l’art.79, per invocare con successo un esonero da responsabilità contrattuali per causa di forza maggiore (e sempre salvo diverso patto nel contratto tra le parti), occorrerà che la parte interessata provi che:

1.L’impedimento è sorto successivamente alla stipula del contratto: ad esempio, una nuova legge, non presente al tempo della conclusione del contratto, ha bloccato l’esecuzione della prestazione (cd “factum principis”);

2.L’evento era imprevedibile al momento del perfezionamento della vendita: è cioè al di fuori del controllo della parte (beyond his control) e non rientra tra gli eventi che la parte poteva ragionevolmente prevedere.

Ad esempio, non è un evento imprevedibile l’esistenza di divieti di importazione di merci quando il divieto era già presente al tempo della stipula del contratto (Sent. CCI 3130/1980).

In una decisione del 5 marzo 2005 [http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050305c1.html] la Corte Arbitrale Cinese Cietac  ha rigettato la domanda del venditore cinese che aveva invocato l’epidemia di Sars come causa di forza maggiore a giustificazione del suo inadempimento all’obbligo di consegna di merci, in quanto secondo la Corte l’epidemia di Sars era diffusa già da due mesi prima della data di stipula del contratto ed era quindi evento prevedibile dal venditore.

Nel caso della attuale Pandemia occorrerà dunque verificare se essa fosse già stata dichiarata dalle Pubbliche Autorità (con particolare riferimento ad esempio alle suddette dichiarazioni ufficiali dell’OMS) rispetto all’epoca del perfezionamento del contratto o se si sia manifestata successivamente. Se la Pandemia si fosse manifestata successivamente alla sottoscrizione del contratto la condizione dell’imprevedibilità sarà molto probabilmente soddisfatta in quanto si trattava di un evento imprevedibile per la parte colpita.

c. L’evento (o i suoi effetti) deve essere impossibile da superare /insormontabile. Ad esempio, non costituisce un caso di impossibilità la mancata concessione di visti al personale israeliano che doveva effettuare la manutenzione, in quanto sostituibile con altro personale di diversa nazionalità (Sent. CCI 1782/1973).

Questa condizione, nel caso della Pandemia, potrebbe giustificare ad esempio in base alle disposizioni di una nuova legge che impedisca l’esecuzione del contratto.

FORZA MAGGIORE O HARDSHIP?

Da tenere presente che a rigore se la prestazione può essere eseguita ma solo ad un maggior costo non sarà presente la condizione dell’impossibilità. In questo caso si altera infatti per una parte l’equilibrio economico del contratto rispetto al tempo della sua sottoscrizione, con la conseguenza che il costo di esecuzione della prestazione diviene particolarmente gravoso per la parte colpita. Queste particolari situazioni non sono espressamente coperte dall’art.79 della Convenzione e sono di norma oggetto di una specifica clausola cd di hardship nel contratto di vendita che impone la rinegoziazione del contratto. Tuttavia, con una decisione del 2009 (Cass.19/6/2009 Scafom International/Lorraine Tubes), nella quale si applicava la Convenzione, la Corte di Cassazione belga ha imposto al compratore di rinegoziare i termini della vendita con il venditore facendo riferimento, ad integrazione della Convenzione, ai Principi Unidroit quali principi generali del diritto del commercio internazionale (il prezzo dell’acciaio era salito del 70% tra il tempo della stipula e il momento della consegna).  

NOTIFICA DELLA CAUSA DI FORZA MAGGIORE

L’art.79, quarto comma prevede poi che la parte che non adempie al contratto è tenuta ad avvisare l’altra dell’impedimento e dei suoi effetti sulla sua capacità di adempiere entro un termine ragionevole dal momento in cui si viene a conoscenza dell’impedimento. In difetto quest’ultima risponderà dei danni derivanti dalla mancata ricezione.

Pertanto, per invocare validamente una causa di forza maggiore che soddisfi le condizioni sopra viste, il venditore o il compratore (a seconda di chi sia la parte che non può eseguire la prestazione) dovrà avvisare l’altro contraente con una modalità prevista dal contratto oppure che assicuri prova della notifica e sia dimostrabile (ad esempio tramite raccomandata con avviso di ricevimento, corriere urgente con prova di consegna ecc..).

EFFETTI DELL’APPLICAZIONE DELLA CAUSA DI FORZA MAGGIORE

L’effetto pratico dell’applicazione dell’art.79 è quindi quello di consentire alla parte che invoca la causa di forza maggiore dovuta alla Pandemia (venditore o compratore) l’esenzione dalla responsabilità per tutto il tempo di durata dell’impedimento durante il quale l’esecuzione della prestazione della parte colpita dalla causa di forza maggiore rimarrà sospesa, fino a giungere alla risoluzione del contratto, qualora l’impedimento in questione persista.

A latere di quanto ora detto si rileva che recentemente vari blog di news legali riportano che la Cina, Paese firmatario della Convenzione, attraverso il China Council for the Promotion of International Trade consente alle proprie imprese di richiedere un Certificato di Forza Maggiore, nel quale viene attestato che gli eventuali inadempimenti o ritardi nell’adempimento sono direttamente causati dalla diffusione della Pandemia (come già fatto con la Sars nel 2003).Tuttavia, si nutrono seri dubbi sulla validità di questi certificati qualora vengano  sottoposti al vaglio di un arbitro o giudice (non cinese), nel contesto di una disputa internazionale, in quanto a nostro avviso andrà sempre valutata, in concreto, la sussistenza degli elementi sopra indicati dall’art.79, non bastando una dichiarazione di imperio di una pubblica autorità ad integrare le condizioni sopra viste.

SITUAZIONI CONTRATTUALI TIPICHE A FRONTE DI UNA CAUSA DI FORZA MAGGIORE

In linea di principio dal punto di vista operativo si potrebbero verificare le seguenti macro- situazioni: 

1.il contratto tra le parti è molto sintetico (ad esempio è una semplice proforma di riepilogo dei termini della vendita accettata dal compratore) e non prevede né una clausola sulla legge applicabile né una clausola sulla forza maggiore.

In questo caso, qualora si applichi la Convenzione nei casi sopra visti, si farà riferimento all’art.79 sopra visto e non ad una legge nazionale.

Qualora invece non si applichi la Convenzione si farà riferimento ad una legge nazionale che sarà di norma quella del Paese ove ha sede il venditore in quanto situato in un Paese che non ha sottoscritto la Convenzione (ad esempio il Regno Unito, l’India, il Portogallo ecc.) ed occorrerà verificare che cosa prevede la suddetta legge in punto forza di causa maggiore.   

2.Il contratto di vendita tra le parti prevede sia una clausola sulla forza maggiore sia una clausola sulla legge applicabile al contratto.

In questa ipotesi si dovrà interpretare la clausola alla luce della sua formulazione e, ove questa non preveda occorrerà fare riferimento alla legge applicabile al contratto. Dalla nostra esperienza pratica risulta infatti che vi sono vari tipi di clausole, anche mal formulate: in queste situazioni occorre integrare il dato contrattuale (la volontà delle parti) con le previsioni della legge applicabile. In particolare, la clausola dovrà espressamente prevedere quale evento costituente forza maggiore la menzione “epidemia/epidemic”. Potrebbe anche essere presente nella clausola un elenco di cause di forza maggiore solo a titolo esemplificativo, senza che sia prevista la causale “epidemic”, ma detta causa potrebbe comunque rientrare nella definizione generale di forza maggiore prevista dalla clausola in questione.

Al contrario, potrebbe essere presente una formulazione rigida di cause esimenti nella quale non sia elencata quella qui discussa, nel qual caso ne rimarrebbe forse esclusa l’invocazione perché la volontà delle parti era quella di limitare i casi di forza maggiore. In linea generale, è quindi meglio potersi avvalere o di una clausola che menzioni espressamente il concetto di “epidemia/epidemic” (o terminologia equivalente) oppure di una clausola che preveda una formulazione generale dei casi di forza maggiore nella quale potrebbe rientrare, secondo noi a buon titolo, il caso della attuale Pandemia.

In ogni caso la clausola dovrà essere interpretata ed applicata sia alla luce delle altre disposizioni del contratto (verificando cioè che non vi siano altre clausole contrastanti) sia alla luce della legge scelta dai contraenti per regolare il contratto.

3.Il contratto non prevede una clausola sulla forza maggiore ma prevede una clausola sulla legge applicabile

In questa ipotesi sarà necessario fare riferimento alla sola legge indicata nel contratto ed alla relativa giurisprudenza applicativa nazionale.

Occorre esaminare il testo del contratto di vendita e verificare se siano presenti clausole sulla legge applicabile e sui casi di forza maggiore, con lo scopo di determinare se la Pandemia è un evento espressamente regolato o meno, integrando, se necessario (clausola lacunosa), il dato contrattuale con le previsioni della Convenzione (nei casi in cui si applica) o della legge nazionale applicabile.

Nel caso invece in cui il testo del contratto nulla preveda, occorrerà verificare quale sia la legge applicabile al contratto medesimo (Convenzione o diritto nazionale).

Nel caso si applichi la Convenzione occorrerà verificare se le circostanze concrete sulla base delle quali si invoca la causa di forza maggiore soddisfino le condizioni previste dall’art.79 della Convenzione sopra discusse, per poi notificare tempestivamente l’evento al partner contrattuale.

SCENARI E SOLUZIONI OPERATIVE

In esito alla notifica all’altra parte del verificarsi di una causa di forza maggiore (o di hardship nella misura in cui sia applicabile), dovuta alla Pandemia, nel regime della Convenzione si potrebbero delineare i seguenti scenari:

1.sospensione del contratto: nel periodo di sospensione, salvo diverso patto contrattuale, ciascuna parte sosterrà le proprie spese, a condizione che siano soddisfatte le condizioni previste dall’art.79. È lo scenario forse più probabile nel contesto dell’attuale Pandemia.  

2.rinegoziazione del contratto: può essere collegata alla sospensione ed è la via più pratica e meno onerosa da percorrere aprendo trattative da condurre secondo buona fede. La soluzione più agevole sarà quella di concordare un differimento delle consegne fino alla eventuale risoluzione consensuale se, ad esempio, non mutano le circostanze impeditive della prestazione entro un certo tempo.

3.risoluzione del contratto: si potrà validamente chiedere la risoluzione del contratto qualora la prestazione risulti impossibile e la controparte si opponga alla sospensione del contratto o alla sua rinegoziazione, con possibile sorgere di un contenzioso internazionale con la controparte.

Per approfondimenti vi segnaliamo il corso “Contratti internazionali: applicazione – o non applicazione – della Pandemia da Covid-19 quale causa di forza maggiore” che l’Avv. Marcello Mantelli terrà in modalità webinar il prossimo 9 luglio 2020, organizzato dalla Camera di Commercio Biella e Vercelli, in collaborazione con il Ceipiemonte.

Marcello Mantelli
Avvocato in Milano e Torino

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