Quali differenze tra mediazione ed arbitrato internazionale?

Per risolvere un conflitto nascente da un rapporto commerciale internazionale il primo passo da porre in essere è, perlomeno nella maggior parte dei casi, quello di negoziare.  

Peraltro, nella prassi contrattuale internazionale non sono infrequenti clausole che prevedono espressamente un obbligo dei contraenti di negoziare quale condizione per poter procedere, in caso di insuccesso della negoziazione, con la lite in via arbitrale o giudiziale.  

Si noti che anche in mancanza di clausola specifica nel contratto internazionale è del tutto abituale che le parti in lite tentino di risolvere in via amichevole le differenze tra di loro, sotto la pressione dei costi e dei tempi da affrontare in caso di futura lite internazionale

Sulla base dei dati di esperienza possiamo affermare che in linea di massima è spesso presente una netta e comprensibile buona disposizione delle imprese a ricercare un accordo che eviti la lite.     

Non sempre però gli sforzi tra le parti sono sufficienti e non sempre si giunge ad un accordo n via negoziale diretta tra le parti.  

Nel caso in cui la negoziazione non dia esito favorevole si potrà ricorrere, se il contratto tra le parti lo prevede, ad una procedura di mediazione internazionale. E ciò sempre prima di iniziare la lite in via arbitrale (o giudiziale). 

La mediazione rientra infatti tra i metodi alternativi di risoluzione delle controversie (c.d. “ADR”) ed è caratterizzata dall’intervento, nella lite tra le parti, di un soggetto terzo neutrale (il mediatore) il cui ruolo è quello di far giungere le parti ad un accordo risolutivo della controversia.

Lo scopo precipuo della mediazione è in sostanza quello di far superare alle parti le loro divergenze grazie all’aiuto del mediatore che svolge un ruolo di “facilitatore” dell’accordo tra le parti. 

Il requisito essenziale della mediazione è dunque la volontarietà: in tal senso – come precedentemente affrontato su questo blog – il mediatore non si sostituisce all’ arbitro (o al giudice), decidendo chi ha torto o ragione, ma si adopera insieme alle parti nella ricerca di soluzioni in modo da identificare le possibili soluzioni che possano comporre la controversia.

Ciò viene posto in essere tramite riunioni congiunte con tutte le parti ed incontri separati con ciascuna di esse, al fine di fare emergere le singole esigenze/bisogni di ciascuna parte e comprendere quali possano essere le possibili soluzioni. 

L’accordo così raggiunto viene redatto sotto forma di settlement agreement / transazione e sottoscritto dalle parti le quali, nella maggior parte dei casi, lo adempiono spontaneamente.  

La mediazione in caso di successo porta quindi ad un accordo diretto tra le parti risolutivo della lite. Qualora invece l’intervento del mediatore non abbia successo, le parti dovranno intraprendere una procedura “normale” di risoluzione della controversia.

Diversamente dalla mediazione l’arbitrato non comporta dunque un accordo tra le parti ma una decisione (“lodo arbitrale”) che risolve la lite attraverso una decisione vincolante per le parti che distribuisce torti e ragioni (secondo le domande rispettivamente presentate dalle parti) nel rispetto della legge applicabile e del procedimento.   

Ove opportuno, è da valutare la possibilità di inserire nel contratto internazionale una Multi-Tier Dispute Resolution Clause ossia un obbligo di negoziazione e/o mediazione prima di adire il tribunale arbitrale (o il giudice ordinario) creando così una cd escalation clause che permetta un interventi negoziale e poi in mediazione prima di giungere all’eventuale conflitto finale in giudizio. 

Ad esempio, è possibile prevedere una negoziazione tra le figure apicali delle imprese coinvolte nella lite e, in caso d insuccesso, una successiva procedura di mediazione obbligatoria da esperire presso un ente ad hoc specializzato in materia prima di iniziare l’arbitrato, ponendo un obbligo in capo alle parti di esperire la procedura in questione entro un certo tempo, decorso il quale senza accordo, si potrà in ogni caso attivare la procedura arbitrale (o il giudizio ordinario)

Abbiamo visto in questo blog che una delle principali obiezioni che vengono sollevate relativamente alla mediazione è che questa, proprio per la sua natura non vincolante in un contesto internazionale (diverso è il caso italiano), rappresenterebbe uno strumento debole, essendo priva del potere di obbligare le parti al rispetto dell’eventuale accordo raggiunto come invece avviene per la sentenza arbitrale. 

Si tratta tuttavia di un falso problema, in quanto è proprio la natura non vincolante del procedimento a consentire al mediatore di raccogliere informazioni che le parti non sarebbero altrimenti disposte a fornire all’arbitro o al giudice per paura di compromettere la propria posizione difensiva. 

La scelta di ricorrere alla mediazione risulta poi essere soprattutto una valida alternativa per far sì che la relazione commerciale tra le parti non venga distrutta e anzi venga preservata o rafforzata rispetto al ben diverso caso nel quale vi sia un intervento di un giudice/arbitro che, attraverso una sentenza vincolante, decida sulle sorti del rapporto. 

Marcello Mantelli 
Avvocato in Milano e Torino 

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