Luca Davini
Avvocato in Milano e Torino

Con Sentenza del 19 gennaio 2023 (C-680/20), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha stabilito che un produttore in posizione dominante può essere responsabile del comportamento abusivo del distributore appartenente alla sua rete di distribuzione se tale comportamento rientra in una politica adottata unilateralmente dal produttore.

Il caso in esame riguarda la controversia insorta tra la Unilever Italia Mkt. Operations Srl e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) in merito ad una sanzione inflitta da tale autorità all’Unilever per abuso di posizione dominante sul mercato italiano della distribuzione di gelati in confezioni individuali a determinati tipi di esercizi commerciali.

La Unilever, infatti, fabbrica e commercializza prodotti di largo consumo, tra cui gelati confezionati che distribuisce in confezioni individuali destinate ad essere consumate dai consumatori, in bar, caffè, club sportivi, piscine o altri luoghi di svago, mediante una rete di 150 distributori.

Nel 2013 una società concorrente presentava all’AGCM una denuncia per abuso di posizione dominante da parte della Unilever sul mercato dei gelati in confezioni individuali. La strategia commerciale incriminata promossa dall’Unilever si sarebbe basata sull’imposizione, da parte dei suoi distributori, di clausole di esclusiva ai gestori dei punti vendita: questi erano obbligati a rifornirsi esclusivamente presso la Unilever per l’intero fabbisogno di gelati in confezioni individuali in cambio di un’ampia gamma di sconti e commissioni.

L’AGCM, accertato che la strategia commerciale dell’Unilever fosse idonea ad ostacolare la crescita dei suoi concorrenti, in violazione dell’articolo 102 TFUE, le infliggeva un’ammenda di € 60.668.580,00.

La Unilever proponeva ricorso avverso tale decisione dinanzi al TAR per il Lazio, che respingeva integralmente tale ricorso. La Unilever impugnava pertanto tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato.

Il giudice del rinvio adito, in dubbio interpretativo, sospendeva il procedimento e sottoponeva alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

1. se l’esistenza di un coordinamento contrattuale tra un produttore e diversi distributori autonomi sia sufficiente per consentire che la condotta anticoncorrenziale sia imputabile alla produttrice oppure se occorre anche constatare se la produttrice esercita un’influenza determinante sulle decisioni commerciali, finanziarie e industriali che i distributori possono adottare riguardo all’attività interessata, che ecceda quella che caratterizza abitualmente i rapporti di collaborazione tra i produttori e gli intermediari di distribuzione.

2. se l’articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che, in presenza di clausole di esclusiva contenute in contratti di distribuzione, l’autorità garante della concorrenza competente è tenuta, per accertare un abuso di posizione dominante, a dimostrare che tali clausole hanno l’effetto di escludere dal mercato concorrenti efficienti tanto quanto l’impresa in posizione dominante.

Dirimendo tali dubbi la Corte di Giustizia si esprimeva come segue:

1. Sulla prima questione la Corte rileva che l’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che i comportamenti adottati da distributori facenti parte della rete di distribuzione dei prodotti o dei servizi di un produttore che gode di una posizione dominante possono essere a questo imputati, qualora sia dimostrato che tali comportamenti non sono stati adottati in modo indipendente dai suoi distributori, ma fanno parte di una politica decisa unilateralmente da tale produttore e attuata tramite tali distributori.

2. Sulla seconda questione rileva, invece, che l’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, in presenza di clausole di esclusiva contenute in contratti di distribuzione, l’autorità di vigilanza del mercato, per constatare un abuso di posizione dominante, deve stabilire che tali clausole sono in grado di limitare la concorrenza.

L’autorità deve giungere a questa conclusione valutando le circostanze pertinenti e tenendo conto delle analisi economiche prodotte dall’impresa in posizione dominante, potendosi avvalere del test del “concorrente altrettanto efficiente” per determinare se le clausole sono in grado di escludere concorrenti altrettanto efficienti dell’impresa dominante. Tuttavia, se i risultati di tale test sono presentati dall’impresa interessata nel corso del procedimento, l’autorità è tenuta a valutare il valore probatorio di tali risultati.

La Corte ha pertanto rimesso la questione al TAR Lazio affinché esamini il caso concreto alla luce di tali interpretazioni.